Sentencia CIVIL Nº 597/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 671/2019 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120168243608
Recurso de apelación 671/2019 -R1
Materia: Proceso especial contencioso separación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Separación contenciosa 43/2017
Parte recurrente/Solicitante: Carolina , Doroteo
Procurador/a: Rosalia Cristina Otero Carrillo, Anna Charques Grifol
Abogado/a: JORGE LÓPEZ PÉREZ, ANNA ROURE MALAGELADA
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 12
Rollo de apelación 671/19-R1
SENTENCIA Nº 597/2020
DÑA. MARÍA GEMA ESPINOSA CONDE
D. VICENTE BALLESTA BERNAL
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
En Barcelona, a 8 de octubre de 2020.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de separación nº 43/17 seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 7 de DIRECCION000 por demanda de Dña. Carolina , representada por la

Procuradora Sra. Franch Valdueza contra D. Doroteo , representado por la Procuradora Sra. Otero Carillo y que
penden ante nosotros en virtud de los recursos interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en
dichas actuaciones en fecha 28/1/2019 rectificada/completada por Auto de 15/2/2019 y pronuncia la presente
resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento nº 43/17 tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 28/1/1019 rectificada por Auto de 15/2/2019 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Carolina y la reconvención de Doroteo debo decretar la disolución por divorcio del expresado matrimonio con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1) Se acuerda la división de la cosa común conforme a al artículo 232.12 del Codi Civil de Catalunya de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento Tercero por el que ha lugar a la división de la cosa común desde el momento de esta Sentencia, permaneciendo el uso para la demandante hasta que se efectúe dicha enajenación sin carga de uso, en el procedimiento de liquidación correspondiente a interesar por cualquiera de las partes ante el LAJ de éste Juzgado, con la correspondiente liquidación en su caso de la deuda hipotecaria, si fuere precisado por el comprador, su oportuna subrogación en su caso o la adjudicación para uno de los propietarios.

2) No ha lugar a derecho de alimentos para hijos ni cargas familiares.

3) Se constituye una prestación compensatoria a cargo de Doroteo y a favor de Carolina consistente en la cantidad mensual de 320 euros mensuales, pagaderos los primeros cinco días de cada mes desde el mes de febrero de 2019 y por tres años, con actualizaciones anuales por IPC para Catalunya.

4)No ha lugar a ningún otro pronunciamiento.

No procede hacer especial imposición de las costas a ninguna de las partes.' La parte dispositiva del Auto de rectificación/ aclaración establece lo siguiente: ' Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a Rosalia Cristina Otero Carrillo de la parte demandada de rectificar ambos errores materiales acaecidos en la Sentencia 47/2019 dictada en el presente procedimiento con fecha 28 de enero de 2019, en el sentido de que: - En todos aquellos casos en que la citada resolución conste el nombre de la parte demandada como ' Doroteo ', en realidad debe constar Doroteo .

- En cuanto al título del Fundamento Jurídico Segundo, en lugar de ser titulado como 'De los alimentos de las hijas mayores de edad' en realidad debe constar 'De los alimentos de los hijos mayores de edad'.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución ambas partes interpusieron recurso de apelación y se opusieron al del contrario en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. Por Auto de 2/7/19 la Sala acordó la incorporación de la documental aportada por el apelante SR. Doroteo . El día 7/10/2020 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada Ambas partes discrepan de la sentencia que decreta la disolución por divorcio de su matrimonio. En concreto la Sra. Carolina muestra su disconformidad con el tema del uso y en su recurso solicita la atribución del uso de la vivienda familiar a su favor sin especificar un tiempo de duración.

El SR. Doroteo se muestra disconforme con el pronunciamiento atinente a la prestación compensatoria y solicita en su recurso se revoque la misma; subsidiariamente, que la misma no sobrepase los 200€ mensuales durante los 3 años establecidos.



SEGUNDO.-Uso de la vivienda familiar La vivienda familiar es el piso sito en la localidad de DIRECCION001 PLAZA000 NUM000 que adquirieron los litigantes por mitad y en régimen de proindivisión con carga hipotecaria. La sentencia apelada acuerda la división del condominio que ambas partes ostentaban y asimismo permite el uso de la demandante Sra,.

Carolina hasta que se produzca la enajenación o adjudicación a uno de los litigantes en el procedimiento de liquidación. Fundamenta dicha decisión en la falta de concurrencia del requisito de dependencia económica de los hijos y sin perjuicio del derecho a prestación compensatoria de la esposa.

La apelante solicita en su recurso se le atribuya el uso del domicilio por ser el cónyuge mas necesitado de la vivienda.

El art. 233-20,establece que la atribución del uso en caso de hijos mayores al cónyuge mas necesitado de protección y de acuerdo con el punto 5 debe ser de carácter temporal. Si bien los ingresos de Dña. Carolina eran inferiores a los de su marido, -950€/mes frente a 1800€-, ambos tienen experiencia laboral y aun estando ambos en el paro, situación coyuntural con percepciones de 625€/mes ella y 1.350€/mes el, no se aprecia una situación de mayor necesidad que justifique la atribución del uso en la forma peticionada por la apelante, - uso sin concreción de tiempo.-.

Consideramos que el juez de primera instancia ha valorado debidamente la situación económica al fijar que la Sra. Carolina permanezca en la vivienda hasta la efectiva liquidación del condominio cuya división se ha acordado.

La decisión adoptada en la sentencia apelada es plenamente compartida por la Sala al ser el espíritu de la normativa en materia de vivienda del Libro II del CCCat la vuelta de los inmuebles al régimen jurídico ordinario que liga la disposición del uso con la titularidad del bien (STSJ Cat 68/2015 de 5 de octubre). Por todo ello no cabe otro pronunciamiento que constatar la inexistencia de causa legal para mantener la atribución del derecho de uso exclusivo de la vivienda a favor de ninguno de los cónyuges en detrimento de los derechos del otro mas allá de la posibilidad de uso hasta la efectiva liquidación del condominio debiendo decaer el recurso formulado.



TERCERO.- Prestación compensatoria La sentencia fija a cargo del Sr. Doroteo y a favor de la Sra. Carolina una prestación compensatoria en forma de pensión mensual de 320 euros desde el mes de febrero de 2019 y por tres años. Fundamenta esta decisión en la existencia de desequilibrio económico: ' el demandado supera unos ingresos declarados entre 1.800 y 2.000 euros mientras que la demandante tiene unos ingresos de 625 euros. La dedicación a la familia de la demandada ha quedado acreditada mientras su marido se promocionaba en el mundo empresarial. Los ingresos de la demanda son por desempleo y debe afrontar parte de la cuota hipotecaria de 315 euros.' El apelante Sr. Doroteo solicita en su recurso se revoque la misma; subsidiariamente, que la misma no sobrepase los 200€ mensuales durante los 3 años establecidos.

La Sent de TSJ de Cataluña de 5 de junio de 2015 tras referirse a la regulación del CCCat en su preámbulo y en los arts. 233-14, 1 y 233-17, 4 establece que la finalidad de la prestación compensatoria es ' la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio' Alega el apelante en esencia que la Sr. Carolina ha trabajado durante el matrimonio aunque estuviera en paro en el momento de la vista por lo que habitualmente sus emolumentos son superiores; asimismo indica que la cantidad fijada por la sentencia es superior a la solicitada por ella por ese concepto (200 € por 36 mensualidades) y finalmente que se ha producido un empeoramiento económico sobrevenido en su capacidad económica pues ha sido despedido y cobrará el paro, 45,31 euros brutos diarios durante 8 meses.

La Sra. Carolina se opone al recurso reiterando su menor capacidad económica, su dedicación a la familia, y que en la solicitud de poligamia ante el juzgado de Tánger formulada por el Sr. Doroteo se hace constar que dispone de los recursos materiales para hacerse cargo de dos esposas (folio 155 vuelto).

De una revisión de la prueba practicada asi como de la admitida en la alzada por Auto de 2/7/2019 apreciamos: 1.- Que no se ha concedido mas de lo solicitado. La Sra. Carolina en su demanda solicitó una pensión de 200 euros pero lo solicitaba con carácter indefinido al no mencionar plazo alguno y se ratificó en dicha petición al inicio de la vista. La fijación de un plazo en la sentencia indudablemente reduce la petición efectuada aun cuando la cuantía sea algo superior.

2.-La capacidad de las partes para la obtención de ingresos cuando ambos estaban empleados era sustancialmente inferior en el caso de la esposa. Las nóminas de ella obrantes a los folios 47 y ss son de 943 euros, con el desempleo 625€ . El esposo según la declaración de IRPF del año 2017 (folio 107) tuvo rendimiento bruto por trabajo de 26.492€ y neto de 22.776€ reconociendo en el interrogatorio percibir al mes aproximadamente 1700-1800€. No constan acreditados ingresos adicionales o beneficios actuales de la sociedad en su día constituida para importación exportación y habiendo solicitado la liquidación de la misma (doc. al folio 158) Es circunstancia relevante el hecho de que además de los hijos habidos con la Sra. Carolina , ya mayores de edad, tiene otras dos hijas menores de su nueva pareja, una de las cuales nació durante la tramitación del procedimiento.

Asimismo hay que tener en cuenta su nueva situación laboral acreditada por la documental acompañada al recurso de apelación, - despido y paso a situación de paro-, con percepciones de 1360€/mes aproximadamente. (Doc.1. Carta de despido de la empresa de fecha 21/1/19 y doc 2. Resolución de aprobación de prestación por desempleo de 13/2/19. ) Visto lo anterior, así como lo indicado en el fundamento de derecho anterior al tratar el tema del uso de la vivienda, consideramos que el recurso ha de ser estimado parcialmente, dado que existe una situación de desequilibrio pero procede fijar la prestación compensatoria en 200 euros mensuales actualizables anualmente manteniéndose la limitación temporal de tres años fijada en la sentencia de primer grado al considerar ese periodo temporal suficiente para que la Sra. Carolina pueda mejorar su situación laboral y por tanto su capacidad económica.



CUARTO.- Costas de la alzada y depósito para recurrir.

.- La estimación del recurso de apelación de D. Doroteo , aún en forma parcial, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Procederá la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido ( punto 8ª de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ). Aun cuando el recurso de apelación formulado por Dña. Carolina debe ser desestimado por las razones que constan expuestas en el fundamento segundo, no procede en el presente caso hacer especial imposición de las costas originadas en esta alzada, por cuanto se han producido unos hechos posteriores a la resolución recaída en la primera instancia- pérdida del empleo con la consiguiente reducción de la capacidad económica de la otra parte- que resultan decisivos en la valoración de la prueba por el tribunal, por lo que se presentan serias dudas de hecho en cuanto a lo establecido en los artículos 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el recurrente pierde el depósito para apelar en caso de haberlo constituido, y al que se dará el destino legal.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por Dña. Carolina y ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Doroteo contra la sentencia de 28/1/2019 rectificada por Auto de 15/2/2019 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 7 de DIRECCION000 en los autos de separación 43/17 y en consecuencia: 1º Rebajamos la cuantía de la prestación compensatoria a favor de la Sra. Carolina y a cargo del Sr. Doroteo fijando la pensión mensual en 200 euros manteniéndose el periodo de pago de tres anualidades así como la actualización y forma de abono fijados en la sentencia de primer grado.

2ºNo se imponen las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

El deposito para apelar en caso de haber sido constituido por el Sr. Doroteo deberá serle devuelto en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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