Sentencia CIVIL Nº 597/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 827/2019 de 05 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00597/2020
REFERENCIA:
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2
CIUDAD REAL
ROLLO DE APELACION Nº 827/19
MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 747/18
PRESIDENTA ILMA SRA.
Dª Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo.
MAGISTRADOS ILMOS SRES.
D. Ignacio Escribano Cobo.
D. Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta.
D. José Mª Tapia Chinchón.
Dª Almudena Buzón Cervantes.
SENTENCIA Nº 597/20
En la ciudad de Ciudad Real a cinco de octubre de dos mil veinte.
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 747/18 seguido en el
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de los de Ciudad Real
Interpone el recurso la procuradora Dª Mª del Carmen Baeza Díaz-Portales en nombre y representación de Dª
Eva .

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 09/05/2019, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando sustancialmente las pretensiones formuladas por los Procuradores Sr. Fernández Menor y Sra. Baeza Diaz-Portales, en nombre y representación de Don Jaime y Doña Eva , respectivamente, procede la modificación de las medidas adoptadas en su día en Autos de Divorcio seguidos ante este mismo Juzgado con el número 289/2008en los que recayó sentencia con fecha 10 de julio de 2008, que aprobó el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges con fecha 28 de enero de 2008, en los siguientes términos: 1ª.-Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Justino a su padre, conviviendo con éste en su domicilio en la localidad de la DIRECCION000 (Cuenca). Se mantiene la atribución de la guarda y custodia del hijo menor Luciano a su madre. Ambos progenitores compartirán la patria potestad de los menores.

2ª.-Establecimiento a favor de ambos progenitores, y a falta de acuerdo entre ellos, del siguiente régimen de visitas respecto de aquel de sus hijos del cual no ostenten, respectivamente, su guarda y custodia: a) Semanal: Fines de semana alternos desde el viernes a las 20,00 horas al domingo a las 20,00 horas durante los meses de otoño-invierno (octubre a abril) y a las 22,00 horas los meses de primavera- verano (mayo septiembre).

En los supuestos en que el fin de semana coincida con festivo, bien el viernes, el lunes, o ambos días, el régimen de visitas establecido incluirá esos días, debiendo recogerse a los menores el día anterior al viernes festivo y devolverse el lunes festivo a las horas indicadas.

Ambos menores estarán en compañía de cada uno de sus padres los mismos fines de semana.

Los fines de semana que le corresponda al Sr. Jaime tener en su compañía a su hijo Luciano , lo recogerá el viernes y entregará el domingo en el domicilio materno en Ciudad Real.

Los fines de semana que le corresponda a la Sra. Eva tener en su compañía a su hijo Justino , lo recogerá el viernes y entregará el domingo en el domicilio paterno en DIRECCION000 .

b) Periodos de vacaciones: -Vacaciones de Navidad: Durante las vacaciones escolares de Navidad ambos progenitores tendrán en su compañía a los menores la mitad de aquellas, entendiendo por primer periodo aquel que va desde las 20,00 horas del día en el que finalicen las clases a las 20,00 horas del día 30 del mismo mes y por segundo desde las 20,00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20,00 horas del día anterior al comienzo de las clases, eligiendo, a falta de acuerdo, el padre los años pares y la madre los impares.

El día de Reyes el progenitor a quién no le corresponda estar en compañía de sus hijos podrá estar con ellos, al menos tres horas, desde las 17.00 hasta las 20.00 horas.

-Vacaciones de Semana Santa: Durante las vacaciones escolares de Semana Santa, los padres tendrán en su compañía a los menores durante la mitad de aquellas.

A tal efecto se considera que comprenden desde el día en que finalicen las clases al anterior al que comiencen conforme al horario antes indicado para las vacaciones de Navidad, eligiendo, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre -Vacaciones de verano. Mitad del periodo de vacaciones de verano, entendiendo por tal los meses de julio y agosto, si bien por quincenas y en los periodos ya recogidos en el convenio de 2.008.

Ambos menores estarán en compañía de cada uno de sus padres los mismos periodos vacacionales.

c)Durante los periodos de vacaciones se suspenderá el régimen de visitas semanal.

d)El día del padre y el día del cumpleaños del mismo los menores permanecerán en su compañía.

En los mismos términos el día de la madre y cumpleaños de la misma, procurando a tal efecto permutar los fines de semana si fuere necesario con la finalidad de facilitar el contacto establecido para esos días.

El día de los cumpleaños de los menores, el progenitor a quién no le corresponda estar con ellos, podrá tenerlos en su compañía durante cuatro horas, bien de 13 a 17 horas o de 18 a 22 horas, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

Lo mismo se procurará el día de los cumpleaños de los abuelos, tanto maternos como paternos.

e) En caso de enfermedad de los menores, cualquiera de los progenitores deberá comunicarlo al otro, permitiéndole visitarlos bien en el Hospital bien en el domicilio en el que se encuentren.

En este caso, durante un ratito y en horario de tarde.

3ª. Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios de sus hijos en los términos recogidos al fundamento jurídico segundo de esta resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO: Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día treinta de septiembre de dos mil veinte, quedando visto para sentencia.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña ALMUDENA BUZÓN CERVANTES quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la demandada la sentencia por la que se estima en parte la demanda refiriéndose su recurso, única y exclusivamente, a lo resuelto en relación a los gastos extraordinarios por considerar que al acordar el juez a quo que los que no sean de carácter urgente sean previamente consensuados por los progenitores, ha introducido una modificación ni solicitada ni convenida por las partes por lo que entiende que dicho pronunciamiento es nulo ya que se ha adoptado con vulneración de las normas reguladoras del procedimiento, en concreto del Art. 777,7 LEC; además sostiene que la sentencia incurre en vicio de incongruencia por 'extra petitum'.

Se opone a dicho recurso el demandante y el Ministerio Fiscal que solicitan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO: El recurso, ya se anticipa, no puede ser estimado pues la sentencia, ni infringe norma alguna determinante de indefensión, ni perjudica el interés de los hijos menores del matrimonio, ni es incongruente.

Comenzando por esta última, no se quebranta la congruencia, como decíamos en nuestra sentencia de 05/11/2015 '(...) dado que como es bien sabido en los procesos en los que se dilucidan intereses familiares relacionados con los menores de edad, prima un indudable interés público y existe una restricción clara del principio dispositivo así como una limitación del poder de las partes (que no pueden renunciar, allanarse ni transigir - Art. 751 LEC- y en los que la conformidad de las partes no vincula al tribunal - artículo 752 de la misma Ley - derivada por el principio del bonum filii que consagran los Arts. 39 CE, 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996 y el Art. 92 CC recoge, como pauta fundamental que ha de inspirar y ello implica que los tribunales disponen de una amplia libertad para la decisión de las pretensiones que, al respecto, sean deducidas en el curso de la litis, hasta el punto de que la misma pierde, en tal ámbito de decisión, el natural carácter dispositivo de todo procedimiento civil ( Art. 216 LEC) para pasar a ser de derecho necesario, inquisitivo, en aras de la protección de un interés superior. En tal sentido, el Tribunal Supremo declara que 'el tema formal de la congruencia no se concilia plenamente con los superiores intereses que juegan en materia de separación conyugal, máxime habiendo hijos menores y, como tales, necesitados de protección. La discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente, cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio, por el criterio primordial del favor filii '( sentencia de 2 de mayo de 1.983). Y el Tribunal Constitucional (sentencia n.º 5/01, de 15 de enero) señala 'en los procesos matrimoniales concurren elementos no dispositivos sino de ius cogens por tratarse de un instrumento al servicio de la familia, de manera que el juez o tribunal se encuentra facultado para introducir puntos ex oficcio sin que por ello se incurra en incongruencia' (...).Tal doctrina permite, respecto de las medidas afectantes a la prole, superar en ocasiones los límites impuestos por la prohibición de la mutatio libelli recogida, con carácter general, por el Art. 412 LEC como así lo habilita en cierto modo, dentro de la regulación de los procesos especiales, el ya citado artículo 752, conforme al cual dichos litigioso se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido esgrimidas (...)'.

Dicho lo cual, la sentencia recurrida se limita a recoger lo convenido por los esposos en la propuesta de convenio regulador, y lo que viene siendo regla general, y es que los gastos extraordinarios, sean sanitarios, sean educativos, sean formativos, se abonen al 50% por los progenitores, lo único que hace la sentencia es aclarar y diferenciar, toda vez que la sentencia cuyas medidas se modifican, y en beneficio de los menores, entre gastos extraordinarios urgentes y los no urgentes de suerte que los primeros se pueden realizar sin necesidad de previo acuerdo con el otro progenitor, lo que no ocurre con los segundos que han de ser consensuados.

Esta Sala no sabe si esta forma de proceder es más ó menos operativa que la que los esposos vienen aplicando, pero es la que procede cuando de gastos extraordinarios se trata.

Así lo decíamos, entre otros, en el Auto de 04/07/2019, Sección Primera: 'Los motivos planteados en el recurso de apelación hacen preciso definir lo que ha de entenderse por gastos extraordinarios, son aquellos que no están comprendidos en el Art. 142 CC que sienta una noción muy amplia de alimentos, considerando como tales todo lo que es indispensable para el sustento, vestido, asistencia médica y educación del alimentista, con base en la cual se establece en cada caso la extensión o cuantía de la prestación alimenticia debida a los hijos en virtud de los arts. 91 y 93 del CC .

No se trata, por tanto, de gastos ordinarios y corrientes en la vida cotidiana, sino de los que exceden de este ámbito para situarse en la esfera de lo excepcional, bien por su carácter inhabitual, bien por su excesivo coste.

De ahí su esencial condición de imprevisibilidad en el momento de acordarse la pensión de alimentos, que no ha de verse afectada por las normales fluctuaciones que siempre suelen experimentar los gastos ordinarios integrados en dicha obligación, sin perjuicio de la facultad de instar su modificación cuando se produzca una variación sustancial de las circunstancias, con arreglo a los Arts. 91 CC y 775 de la LEC .

Pero, en cualquier caso, estos gastos extraordinarios deben ser decididos por los dos progenitores y previo consentimiento de aquél que haya de satisfacerlos, a no ser que respondan a situaciones de urgente necesidad, en cuyo supuesto a falta de acuerdo puedan ser autorizados judicialmente, y debiendo, en principio y salvo pacto o resolución en contrario, contribuir ambos en igual proporción al sostenimiento de los gastos extraordinarios.

Serán extraordinarios todos aquellos gastos realizados o que vengan a realizarse en interés del menor, que no vengan comprendidos en la obligación de prestar alimentos y que, precisamente por ello, han de ser conocidos y consentidos por el progenitor al que se le exige que contribuya a sufragarlos, y sólo en caso de que éste no consienta, y se consideren necesarios, podrá ser compelido a hacerlo por decisión judicial.' Lo anterior, aplicado a nuestro caso, no puede sino conducir a la desestimación del recurso.



TERCERO: Dada la especial naturaleza de este procedimiento no se hace especial pronunciamiento en material de costas.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Mª del Carmen Baeza Díaz Portales en nombre y representación de Dª Eva contra la sentencia dictada el 09/05/2019 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de los de Ciudad Real la cual ha de ser íntegramente confirmada; sin condena en costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC Legislación citada LEC art. 477.2.3 y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.