Sentencia CIVIL Nº 597/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 650/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

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N.I.G.: 1707942120188113289

Recurso de apelación 650/2019 -1

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1111/2018

Parte recurrente/Solicitante: Salome, Jon

Procurador/a: Ma. Àngels Vila Reyner

Abogado/a: IÑAKI FRADE JUANOLA

Parte recurrida: CAIXABANK, S.A.

Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer

Abogado/a: Jose Vicente Espinosa Bolaños

SENTENCIA Nº 597/2020

En Girona, a 21 de mayo de 2.020.

Presidente.

Ilmo. D. Fernando Lacaba Sánchez.

Magistrados.

Ilmo. D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Ilmo. D. Alexandre Contreras Coy.

Antecedentes

PRIMERO-.El día 6 de mayo de 2.019 se recibieron en la Ilma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación artículo 249.1.5) número 1.111/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. MARIA ÀNGELS VILA REYNER, en nombre y representación acreditada de Dª. Salome y D. Jon contra la sentencia número 380/2019 de 5 de marzo de 2.019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a de los Tribunales D. PERE FERRER I FERRER, en nombre y representación acreditada de CAIXABANK, S.A, quien también formula el correspondiente recurso de apelación contra la reseñada sentencia de primera instancia.

SEGUNDO-.El contenido del Fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Jon y Salome contra la entidad CAIXABANK, S.A., y por lo tanto,

DECLARO la nulidad de la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable, de intereses de demora, vencimiento anticipado, gastos y reclamación de posiciones deudoras del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y su eliminación del contrato.

CONDENO a la entidad financiera demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula suelo y a devolver el exceso de cantidades cobradas desde la fecha de suscripción del préstamo, más intereses legales calculados desde la fecha del cobro de cada una de las cuotas hasta el día del pago.

CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer en concepto de gastos el importe de 684,38 €, más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada una de las partidas.

CONDENO a la entidad financiera demandada a restituir las sumas cobradas por intereses de demora, en la parte que exceda del remuneratorio, así como las comisiones percibidas por reclamación de posiciones deudoras, y en ambos casos más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de cobro.

Sin condena en costas'.

TERCERO-.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil para este tipo de recursos, habiéndose señalado fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el día 20 de mayo de 2.020. La deliberación, votación y fallo se ha realizado, bajo la dirección del Presidente, mediante los oportunos medios telemáticos.

CUARTO-.En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.

Se designó como Ponente a Alexandre Contreras Coy.

Fundamentos

PRIMERO-. Apelación ante esta Sala-.La parte actora, en su escrito de recurso, impugna los pronunciamientos judiciales de la sentencia de primera instancia relativos a la denegación de la cantidad pagada en exceso en la liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y costas procesales, de conformidad con las alegaciones que ha estimado oportunas y obrantes en las actuaciones, habiendo formulado la entidad bancaria demandada la correspondiente oposición al citado recurso.

La entidad bancaria demandada, en su escrito de recurso, impugna, única y exclusivamente, el pronunciamiento judicial de la sentencia de primera instancia relativo a prescripción, de conformidad con las alegaciones que ha estimado oportunas y obrantes en las actuaciones, habiendo formulado la parte actora la correspondiente oposición al citado recurso.

SEGUNDO-. Prescripción de la acción en reclamación de cantidades-.Son varios los pronunciamientos de esta Sala a este respecto.

Así, en sentencia número 482/2018 de 22 de octubre de 2.018 dijimos ' SEXTO.- Imprescriptibilidad de la acción resarcitoria.-

El Banco recurrente, sostiene que, debe tenerse en cuenta por el Juzgador que en el caso que nos ocupa la actora está acumulando dos acciones muy diferentes: por un lado, la acción DECLARATIVA de nulidad de unas condiciones generales de la contratación, la cual resulta imprescriptible y, por otro, unas acciones RESARCITORIAS tendentes a que mi representada le restituya los conceptos que la misma abonó con ocasión de las mismas, las cuales SÍ que están sometidas al término previsto en nuestro Código Civil y otras Leyes especiales.

Siendo una cuestión meridianamente clara el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una condición general de la contratación, por ejercitarse una acción de nulidad radical y no anulabilidad, mayores dudas ha suscitado si puede alzarse la prescripción, no ya frente a la acción meramente declarativa de nulidad, sino ante otras acciones autónomas posteriores como aquellas que pudieran pretender la concreta devolución de determinadas cantidades (por ej., gastos hipotecarios, comisiones) cuando la acción inicial ejercitada se ha limitado a la estricta pretensión mero declarativa.

Si se interpreta que, al pretender la devolución de los gastos, nos hallamos ante una segunda acción, autónoma, pero consecuente de la nulidad de la condición general impugnada, acogiendo la doctrina establecida por la STS de 14 de marzo de 1974 : 'Si la acción de nulidad era imprescriptible, tal condición habrán de tener las acciones de ella derivadas'.

Y en idéntico sentido, razona la SAP de Barcelona, de 4 de marzo de 2002 :

'La solución en este punto no puede ser otra que la del Juez 'a quo', pues la acción ejercitada es de nulidad absoluta (...) y el art. 1.300 CC , que invoca la apelante, se refiere a la acción de anulabilidad de los contratos en que concurran los referidos requisitos, por vicios del consentimiento, etc. El plazo de cuatro años que establece el art. 1.301 CC solo resulta de aplicación a esta última, y no a la de nulidad absoluta, que es imprescriptible, según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, pues lo mismo que tales contratos no son susceptibles de confirmación ( art. 1.310 CC ), tampoco podrían convalidarse por la suerte de renuncia tácita que supondría dejar pasar el tiempo sin pedir la nulidad. Además, otra de las razones que abona la imprescriptibilidad de la acción es que es meramente declarativa.

Sentada la inaplicación del plazo de cuatro años que establece el art. 1.301 CC , tampoco puede acogerse la tesis de que se aplique el de quince para la restitución de las prestaciones, pues, si es imprescriptible la acción de nulidad, dicha imprescriptibilidad afecta también a las consecuencias derivadas de la declaración nulidad a, que se refiere el art. 1.303 CC '.

Esta Sala participa del mismo criterio expuesto'.

Y sentencia número 89/2019 de 12 de febrero de 2.019 expresamos ' TERCERO.- Sobre la prescripción de la acción.

La reclamación de las cantidades indebidamente pagadas se fundamenta en la nulidad de la cláusula de gastos al infringir una norma imperativa y prohibitiva, como es la legislación sobre protección de consumidores y usuarios, que prohíbe la incorporación a los contratos celebrados con consumidores de cláusulas abusivas, por lo que la acción, tanto para pedir su nulidad, como los efectos inherentes a la misma, es imprescriptible, no siendo de aplicación el plazo de caducidad del artículo 1301 del CC que se refiere a la acción de anulabilidad.

La consecuencia de la nulidad es la devolución de las contraprestaciones realizadas como consecuencia de dicha nulidad y, aunque, los prestatarios satisficieron una serie de gastos a favor de terceros, se efectuaron por aplicación de una cláusula nula, que de no haber sido impuesta, parte de los referidos pagos los debería haber efectuado la entidad prestamista, por lo que debe equipararse la devolución de contraprestaciones a la reintegración que el prestamista debe hacer a favor de prestatario por un pago indebido e impuesto en una cláusula nula.

Pero, aunque se aceptase que la acción es independiente a la nulidad, en ningún caso estaría prescrita, pues el inicio del cómputo deberá efectuarse desde el momento en que se declara nula la cláusula, pues mientras no se declare, no existe acción para reclamar lo indebidamente pagado. Como establece el artículo 121-23.1. del CCC el plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercitable la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse. Por lo tanto, sin conocer que la cláusula era nula, lo cual se produce con la declaración judicial, no se iniciaría el plazo prescriptivo',habiendo reiterado la misma postura en sentencias número 159/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 166/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 185/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 186/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 196/2019 de 14 de marzo de 2.019 , número 237/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 240/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 281/2019 de 11 de abril de 2.019 y número 326/2019 de 2 de mayo de 2.019 .

De conformidad a lo expuesto, no cabe más que confirmar el pronunciamiento judicial de primera instancia, dando por válida la argumentación jurídica desarrollada por el Magistrado a quo, en este sentido, aplicable al caso enjuiciado y que se ajusta plenamente a la línea jurisprudencial de esta Sala.

Por tanto, desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera apelante.

TERCERO-. Exceso pagado en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora-.El particular pronunciamiento de primera instancia sobre esta cuestión queda revocado, atendido lo señalado por esta Sala, en sentencia número 53/2019 de 4 de febrero de 2.019 , donde dijimos, sobre este particular, lo que se sigue ' Según el artículo 10.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre c) Las hipotecas, prendas y anticresis se valorarán en el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otro concepto análogo. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará por base el capital y tres años de intereses.

Si en la determinación de la cuota se ha tenido en cuenta el total de las cantidades garantizadas que según el pacto octavo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria ascendía a 122.200 euros, en la cual estaba incluida la cantidad de 17.550 euros por intereses de demora, cuyo importe se fundamentaba en una cláusula que se ha declarado nula en la propia sentencia, sin que sea procedente incluir cantidad alguna por tal concepto, es claro que la cantidad a pagar por el impuesto hubiera sido de 1.046,50 y no de 1.222 euros, por lo que se pagó en exceso la cantidad de 175,50 euros, siendo procedente su reintegro por la entidad prestamista por daños y perjuicios derivados de la inclusión de un cláusula abusiva'.

De conformidad con la documental obrante en las actuaciones, en concordancia con la postura de esta Audiencia Provincial, atendiendo a la liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y el contenido de la relación jurídico-contractual litigiosa, la entidad bancaria demandada debe abonar la cantidad de 600,97 euros a la parte actora, en concepto de exceso pagado en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora.

Respecto a la procedencia de la cantidad pagada en exceso en la liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, establecida y fijada en el párrafo anterior, no proceden los intereses legales del artículo 1.303 del Código Civil, ya que la procedencia de la cantidad lo es, en concepto de daños y perjuicios por la inclusión de una cláusula abusiva, como ya hemos dicho, reiteradamente, cuando resolvemos sobre esta particular cuestión.

Sólo procede el pago de los intereses legales de la cantidad reclamada, desde la fecha de presentación de la demanda hasta el completo pago de la deuda, incrementados en la forma determinada en el citado artículo 576 de la Ley Procesal Civil.

CUARTO-. Costas de primera instancia-. Esta Sala, en sentencia número 418/2018, de 1 de octubre de 2.018 , declaró ' Novè. Costes de la instància.

El segon motiu del recurs de la part demandant consisteix en demanar la imposició de les costes de la instància a la part demandada, malgrat l'estimació parcial de la demanda.

Hem d'aplicar el criteri sostingut pel Ple del Tribunal Suprem en la recent sentència de 4.7.17 (419/2017 ) i reiterat en l'Aute de 14.9.17. L'esmentada sentència de Ple diu el següent sobre el tema que ara ens ocupa:

"QUINTO.- Decisión de la sala. Interpretación de los arts. 394 y 398 LEC conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad. Imposición de las costas al demandado.

Esta sala, al estimar después de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC , para las costas de segunda instancia, y conforme al art. 394.1 LEC para las de primera instancia, si bien en el caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación ( sentencias 247/2017 , 248/2017 , 249/2017, las tres de 20 de abril , 314/2017, de 18 de mayo , y 357/2017, de 6 de junio , entre otras).

No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta, según el art. 398.2 LEC , que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación.

En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.

Aplicada aquesta doctrina al cas present no pot restar cap mena de dubte que cal imposar les costes de la instància, de conformitat amb l' article 394 de la LEC i Sentència del TS ja esmentada de 4 de juliol del 2017 , que encara que es refereix a la imposició de costes en els litigis de clàusula sòl, la seva jurisprudència pot ser també aplicable a aquest, d'acord amb els principis de no vinculació i efectivitat del dret comunitari, és procedent condemnar a costes la demandada, atès que, d'una banda, l'acció de nul·litat de la clàusula de despeses va ser estimada i la nul·litat es manté, havent de l'entitat bancària demandada haver-la suprimit sense necessitat de reclamació i oferint, en el cas de les despeses, la quantitat que, segons el seu criteri, era procedent pagar a cada part en consideració a les diverses sentències de les Audiències i del Tribunal Suprem que s'estaven dictant, en aquest cas, s'hagués apreciat que existia bona fe. Atès que no ha actuat així, negar-se a pagar cap quantitat i haver obligat el consumidor a acudir als tribunals, i malgrat l'estimació parcial de la demanda, s'han d'imposar les costes a la demandada.

El motiu ha de ser estimat', línea jurisprudencial que ha sido reiterada, de forma constante e uniforme, en sentencias de esta Sala número 521/2018 de 8 de noviembre de 2.018 , número 551/2018 de 23 de noviembre de 2.018 , número 571/2018 de 30 de noviembre de 2.018 , número 610/2018 de 12 de diciembre de 2.018 , número 631/2018 de 17 de diciembre de 2.018 , número 633/2018 de 17 de diciembre de 2.018 , número 638/2018 de 18 de diciembre de 2.018 , número 641/2018 de 18 de diciembre de 2.018 , número 651/2018 de 19 de diciembre de 2.018 , número 653/2018 de 19 de diciembre de 2.018 , número 655/2018 de 27 de diciembre de 2.018 , número 665/2018 de 28 de diciembre de 2.018 , número 2/2019 de 9 de enero de 2.019 , número 32/2019 de 24 de enero de 2.019 , número 33/2019 de 24 de enero de 2.019 , número 38/2019 de 25 de enero de 2.019 , número 43/2019 de 28 de enero de 2.019 número 56/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 58/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 59/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 60/2019 de 5 de febrero de 2.019 , número 80/2019 de 7 de febrero de 2.019 , número 89/2019 de 12 de febrero de 2.019 , número 94/2019 de 14 de febrero de 2.019 , número 96/2019 de 15 de febrero de 2.019 , número 97/2019 de 15 de febrero de 2.019 , número 98/2019 de 15 de febrero de 2.019 , número 99/2019 de 15 de febrero de 2.019 , número 113/2019 de 19 de febrero de 2.019 , número 115/2019 de 19 de febrero de 2.019 , número 117/2019 de 20 de febrero de 2.019 , número 118/2019 de 20 de febrero de 2.019 , número 119/2019 de 20 de febrero de 2.019 , número 122/2019 de 20 de febrero de 2.019 , número 137/2019 de 26 de febrero de 2.019 , número 140/2019 de 26 de febrero de 2.019 , número 141/2019 de 26 de febrero de 2.019 , número 161/2019 de 6 de marzo de 2.019 , 164/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 166/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 173/2019 de 11 de marzo de 2.019 , número 178/2019 de 12 de marzo de 2.019 , número 180/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 181/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 182/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 185/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 186/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 187/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 189/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 193/2019 de 14 de marzo de 2.019 , número 194/2019 de 14 de marzo de 2.019 , número 196/2019 de 14 de marzo de 2.019 , número 212/2019 de 19 de marzo de 2.019 , número 237/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 239/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 240/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 243/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 250/2019 de 28 de marzo de 2.019 , número 253/2019 de 28 de marzo de 2.019 , número 281/2019 de 11 de abril de 2.019 , número 284/2019 de 11 de abril de 2.019 , número 296/2019 de 25 de abril de 2.019 , número 307/2019 de 26 de abril de 2.019 , número 311/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 313/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 315/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 316/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 317/2019 de 29 de abril de 2.019 , número 318/2019 de 30 de abril de 2.019 , número 323/2019 de 30 de abril de 2.019 , número 324/2019 de 2 de mayo de 2.019 , número 325/2019 de 2 de mayo de 2.019 , número 326/2019 de 2 de mayo de 2.019 , número 328/2019 de 2 de mayo de 2.019 , número 338/2019 de 7 de mayo de 2.019 , número 353/2019 de 10 de mayo de 2.019 , número 357/2019 de 10 de mayo de 2.019 , número 373/2019 de 15 de mayo de 2.019 , número 374/2019 de 15 de mayo de 2.019 , número 375/2019 de 15 de mayo de 2.019 , número 376/2019 de 16 de mayo de 2.019 , número 393/2019 de 23 de mayo de 2.019 , número 408/2019 de 29 de mayo de 2.019 , número 410/2010 de 29 de mayo de 2.019 , número 414/2019 de 30 de mayo de 2.019 , número 422/2019, de 4 de junio de 2.019 , número 423/2019, de 4 de junio de 2.019 , número 425/2019, de 4 de junio de 2.019 , número 428/2019, de 5 de junio de 2.019 , número 432/2019, de 5 de junio de 2.019 , número 524/2019, de 30 de julio de 2.019 y número 526/2019 de 30 de julio de 2.019 .

En el caso enjuiciado, este criterio jurisprudencial no resulta aplicable, lo que implica que el motivo de impugnación efectuado por la parte actora deba desestimarse, a la vista de lo resuelto en cuanto a la comisión de apertura se refiere en la sentencia de primera instancia, que se declara válida, estimando uno de los motivos de oposición formulados por la entidad bancaria demandada, como resulta de una lectura de su escrito de contestación a la demanda, lo que conlleva, como corolario, que se esté en presencia de una pura estimación parcial de la demanda, debiéndose estar a lo recogido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como acertadamente aplica el Magistrado a quo.

En definitiva, estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora recurrente.

QUINTO-. Costas de la apelación-.Atendiendo a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 de la citada norma procesal civil, no hay pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

La desestimación del recurso interpuesto por la entidad bancaria demandada comporta la imposición de costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás normas aplicables

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuestopor el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. MARIA ÀNGELS VILA REYNER, en nombre y representación acreditada de Dª. Salome y D. Jon y SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D. PERE FERRER I FERRER, en nombre y representación acreditada de CAIXABANK, S.A contra la sentencia número 380/2019 de 5 de marzo de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona, en los Autos de Procedimiento Ordinario número 1.111/2018 DEBIENDO REVOCAR PARCIALMENTEla misma en el sentido de condenar a CAIXABANK, S.A a restituir a Dª. Salome y D. Jon la cantidad de 600,97 euros, en concepto de exceso pagado en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, con los correspondientes intereses legales, desde la fecha de presentación de la demanda hasta el completo pago de la deuda, incrementados en la forma determinada en el citado artículo 576 de la Ley Procesal Civil.

Con imposición de las costas de esta alzada a la entidad bancaria demandada, por su recurso, y pérdida del depósito constituido.

SE CONFIRMAen los demás pronunciamientos.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte actora recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta y Transitoria Tercera de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Excmo. Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Únase la presente al Libro de Sentencias Civiles de este órgano judicial, dejando en las actuaciones, certificación de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, acordamos y firmamos.

Ilmo. Magistrado-Presidente D. Fernando Lacaba Sánchez e Ilmos. Magistrados D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Alexandre Contreras Coy.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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