Sentencia CIVIL Nº 597/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 61/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00597/2020

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MRS

N.I.G.47186 42 1 2018 0010401

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001751 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA

Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido: Jesús Ángel

Procurador: ISMAEL SANZ MANJARRES

Abogado: JESUS GUINEA RODRIGUEZ

S E N T E N C I A

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. ANTONIO ALONSO MARTIN -PONENTE

Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En VALLADOLID, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001751 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2020, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA, asistido por el Abogado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, y como parte apelada, D. Jesús Ángel, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ISMAEL SANZ MANJARRES, asistido por el Abogado D. JESUS GUINEA RODRIGUEZ, sobre CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO ALONSO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 31 DE OCTUBRE DE 2019, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2020 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'FALLO: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Ismael Sanz Manjarrés en nombre y representación de Don Jesús Ángel, contra el BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora Doña María Del Mar Abril Vega, debo declara la nulidad por abusivas de la cláusula relativa los intereses moratorios, de la cláusula relativa a la comisión de reclamación de posiciones deudorasy de la referente a gastos e impuestosdel contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes el día 17 de febrero de 2.006 y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 616,77 euros, con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos.

Procede igualmente acordar tener por desistidoal actor de la acción ejercitada con relación a la cláusula de comisión de apertura.

Que no procede hacer pronunciamiento alguno sobre la impugnada cláusula de vencimiento anticipadoal haberse producido en relación con la misma una carecía sobrevenida de objeto.

Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.'

Que ha sido recurrido por la parte BANCO SANTANDER SA, habiéndose opuesto la contraria .

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 22 DE SEPTIEMBRE DE 2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER, S. A., recurre en apelación de la sentencia de instancia que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta contra este por la representación de don Jesús Ángel, declara la nulidad por abusivas de la cláusula relativas a los intereses moratorios, de la cláusula relativa a la comisión de reclamación de posiciones deudoras y de la referente a gastos e impuestos del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el día 17 de febrero de 2006, en consecuencia condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 616,77 euros, con aplicación del interés legal desde el momento que se hicieron los pagos; teniendo además por desistido al actor de la acción ejercitada respecto de la comisión de apertura y señalando que no procede hacer pronunciamiento alguno sobre la impugnada cláusula de vencimiento anticipado al haberse producido en relación con la misma una carencia sobrevenida de objeto; todo ello con imposición de las costas a la parte demandada, que muestra su disconformidad con los siguientes pronunciamientos que considera desfavorables:

- Error en la declaración de nulidad de la cláusula 4ª relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que afirma no puede declararse en abstracto sino únicamente si no existieran gestiones que justificasen su pago; en este caso la moderada comisión (28 euros) responde únicamente a los gastos de gestión derivados de la reclamación, por lo que estaría justificada por las razones que aduce y jurisprudencia que cita.

- Improcedencia de la condena al pago del 50% de los gastos de tasación, por considerar que el prestatario debe asumir el 100% ya que es el que ofrece al banco el bien como garantía del préstamo, logrando la concesión de este, citando al efecto jurisprudencia diversas audiencias que siguen este criterio.

- Improcedencia del pago de intereses legales desde la suspensión del contrato por entender que deben calcularse desde la reclamación judicial por aplicación del artículo 1.100 del Código Civil, por los motivos que expone y conforme a la jurisprudencia que transcribe.

- Improcedencia de la imposición de costas dado que la estimación de la demanda es parcial y no sustancial, cuando además la sentencia declara la validez de la cláusula de comisión de apertura y aprecia la carencia sobrevenida de objeto de la cláusula de vencimiento anticipado.

La actora apelada se opone al recurso alegando, respecto del carácter abusivo de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que la cláusula se plantea como una reclamación automática y sin discriminar períodos de mora, lo que implica una indeterminación que justifica su nulidad.

Sobre los gastos de tasación, que la demandada se allanó a la petición del 50% de los mismos por lo que no puede ahora plantearlo en el recurso de apelación.

Respecto del devengo de los intereses, que es una cuestión nueva introducida en el recurso, por lo que es improcedente su planteamiento, y además este devengo de intereses responde al restablecimiento de la situación de hecho.

Finalmente, sobre la improcedencia de la imposición de costas, que estamos ante una estimación sustancial de la demanda por las razones que aduce; y además tal pronunciamiento responde al principio de no vinculación y efectividad por los motivos que expone

SEGUNDO.- Planteado en estos términos el debate, para una mejor disposición vamos a examinar por separado los distintos motivos de impugnación por el orden en que son formulados, comenzando por tanto por la declaración de nulidad de la cláusula Cuarta en su apartado relativo a la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Sobre esta cláusula, relativa a cuotas vencidas e impagadas, que establece que el Banco percibirá la cantidad de 28 euros a satisfacer por el prestatario, que se devengarán, liquidarán y deberá ser pagada por una sola vez por cada cantidad vencida o reclamada, compartimos los argumentos del juzgador de instancia, que sigue los criterios de esta Sala (sentencias de 2 de mayo y 4 de junio de 2019, entre otras), que parte de la consideración de que 'sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o afectados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados y a gastos habidos', como establece el artículo 3.1 de la Orden EHP 2899/2011, de 28 octubre, sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; y en esta misma línea la Circular 5/2012 , del Banco de España de 27 junio.

En orden a lo expuesto, la jurisprudencia indica que no existe ninguna duda sobre la legalidad de las comisiones y de la posibilidad de repercutir gastos, pero siempre que estos existan; extremo que podemos poner en relación con el artículo 82 de la LGDCU, que previene, en su apartado 4, del carácter abusivo de aquellas cláusulas o prácticas que determinen falta de reciprocidad. En este sentido, entre otras el Auto de esta Sala de 30 mayo 2019, que en un supuesto parecido señala que 'Se trata por tanto de comisiones claramente desproporcionadas, que no guardan relación alguna con el coste real de gastos de correo o de un operador telefónico para la reclamación de un recibo impagado, pues tales gastos serían los mismos fuera cual fuese el importe de dicho recibo'.

En este mismo sentido, como decíamos en la sentencia de 21 de Mayo de 2018, ... 'cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él, ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y, por tanto, causando el desequilibrio a que se refiere el artículo 82.1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. Por lo tanto esta cláusula tal como está redactada produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad, dado que la prestación de una parte no sigue necesariamente una contraprestación de la otra, resultando indiferente cuál sea la cuantía o valor económico real de la prestación - gestión de cobro - y contraprestación - precio de la gestión'.

Esos criterios son perfectamente aplicables a este supuesto toda vez que por la demandada, que alude a una cierta retribución del servicio para paliar los costes ocasionados, no acredita ningún tipo de contraprestación o gasto concreto que pudiera justificar las comisiones o constituir una efectiva compensación o reciprocidad del servicio, y en su caso, la proporcionalidad de aquellas, como dice la sentencia antes citada, pues las mismas consisten en el cobro automático de una comisión fija, en este caso de 28 euros, por devolución de cada recibo impagado, o ante cada cargo, sin que conste prestación o gestión alguna justificativa de tal importe.

Por todo ello, haciendo propios, como decíamos, los argumentos de la sentencia recurrida, procede confirmar el pronunciamiento sobre tal cláusula.

TERCERO.- Respecto de la improcedencia de la condena a la demandada al pago del 50% de los gastos de transacción, el propio allanamiento genérico de la demandada 'a las pretensiones deducidas de adverso en lo relativo a la nulidad de la cláusula de gastos y los efectos restitutorios pretendidos de adverso', incluyendo expresamente el 50% de los gastos de tasación sería suficiente para rechazar este motivo de impugnación.

No obstante lo expuesto, conviene significar que es criterio reiterado de esta Sala que parece lógico, frente a lo afirmado por la demandada en su recurso, atribuireste gasto por mitad entre ambas partes, incluso en los supuestos en los que hubiera sido el prestatario quien encargase la tasación y la entidad se limitarse a aceptarla, pues se trata de una actuación que interesa y aprovecha a ambas partes, es decir, tanto a la entidad prestamista como al prestatario, pues sirve no solo para configurar el valor de la garantía real, sino también como base objetiva de la negociación del capital objeto del préstamo, así como, en caso de ejecución forzosa, para determinar el precio de realización conforme a las normas establecidas en la ley procesal civil (artículo 647 y ss ). Y como también decíamos, no contraviene este reparto judicial del coste de la tasación lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 2/ 1981 de 25 de marzo de Regulación del Mercado Hipotecario, ya que dicho precepto se limita a señalar que las entidades de crédito que dispongan de servicios propios de tasación deben aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente siempre que esta se halle homologada y no caducada.'

Por todo ello no puede tener acogida este motivo de impugnación.

CUARTO.- En relación con el tercer motivo del recurso relativo al momento del devengo de los intereses, con independencia de que no se suscitase esta cuestión por la demandada en el escrito de contestación, en el que se limitó a defender la validez de la cláusula - tampoco la actora hizo en su demanda expresa referencia al momento del devengo de los intereses -, la Sala comparte y hace suyos los acertadosrazonamientos de la juzgadora de instancia, que responden al criterio que mantiene de forma reiterada esta Sección, sirviendo de referencia la sentencia de 4 de junio de 2018 que señala en en su Fundamento de Derecho Noveno que 'es reiterada la jurisprudencia del TJUE según la cual la nulidad de una cláusula por abusiva, como la que aquí nos ocupa, ha de provocar su expulsión del contrato con efectos restitutorios de lo que se hubiera hecho en aplicación de la misma. Así, tal y como señala la STJUE de 21 de diciembre de 2016, una vez declarada abusiva una cláusula, no puede tener efectos frente al consumidor, debiéndose restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que este se encontraría de no haber existido dicha cláusula; esto es, el consumidor tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por la entidad financiera en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva y, por ende, nula. Es cierto que la entidad prestamista no recibió en su patrimonio las cantidades que por los gastos analizados pagó indebidamente el prestatario, ya que este las abonó a unos terceros cuales fueron el notario, registrador de la Propiedad y gestoría. Ahora bien, ello no empece a que el prestatario realizó efectiva e indebidamente su desembolso, viendo así menguado en tales sumas su patrimonio, lo cual conllevó correlativamente el que la entidad prestamista se ahorrase tales gastos y mantuviese entre sus activos la suma correspondiente disponiendo de ella durante todo este tiempo. El efecto que entendemos ha de anudarse a la declaración de nulidad por abusividad de dicha cláusula, es decir el restablecimiento de la situación fáctica y jurídica de las partes a la situación que hubieran tenido caso de no haber existido, no se satisface con la simple restitución de tales gastos más sus legales intereses solo desde que extrajudicial o judicialmente fueron reclamados, que es lo que se postula en el recurso, sino que tales intereses deberán devengarse desde que dichos gastos fueron indebidamente abonados por el prestatario. Este es el momento a partir del cual de una parte el prestatario se vio privado de dichas sumas, sin poder disponer de ellas para la satisfacción de sus necesidades, y de otra el prestamista disfrutó indebidamente de las mismas ahorrándose su abono y destinándolas a su actividad empresarial. Por otra parte, nos hallamos ante el ejercicio de una acción de nulidad, no de incumplimiento contractual en la que para el devengo de intereses se precise de reclamación o intimación alguna judicial o extrajudicial para la constitución en mora del obligado conforme a lo dispuesto en el art. 1100, 1108 y concordantes del Código Civil. Vamos por tanto a establecer que las sumas a restituí devenguen el interés legal desde el momento de sus respectivos abonos.'

Este criterio, como decíamos, es plenamente aplicable a este supuesto pues no debemos olvidar que los intereses pretenden compensar la pérdida patrimonial desde el momento en que se produjo la misma, y en este caso fue cuando se efectuó el pago, con independencia de a quién se hiciere. A ello se añade que la declaración de nulidad de las cláusulas supone su inexistencia con efectos 'ex tunc', de modo que los intereses han de computarse desde el pago de los respectivos gastos. Criterio sobre el 'dies a quo' que ha sentado la Sentencia del T.S. de 19 de diciembre de 2018, que considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. Señala que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico. El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva, por lo que procede confirmar este pronunciamiento de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Finalmente, en relación con un pronunciamiento sobre costas, que se imponen a la parte demandada a pesar de haber desistido el actor de la acción ejercitada respecto de la cláusula de 'comisión de apertura', la Sala comparte el criterio del juzgador de instancia que considera que estamos en un supuesto de estimación sustancial de la demanda toda vez que no sólo se ha estimado la nulidad de tres de las cinco cláusulas objeto de la pretensión inicial - comisión de posiciones deudoras, la relativa a gastos, a la que se allanó la demandada, y la de intereses de demora -, y sobre la quinta - del vencimiento anticipado -, que no tiene contenido económico, no se hace pronunciamiento al haberse producido en relación con ella una carencia sobrevenida de objeto, y ello debido, no a un desistimiento o renuncia del actor, sino a una circunstancia ajena totalmente a su voluntad como ha sido la promulgación y entrada en vigor de la Ley 5/2019, lo que efectivamente ha provocado una carencia sobrevenida de objeto a tenor de la regulación contemplada en su artículo 24 y Disposiciones Transitorias, por lo que no debe tener incidencia alguna sobre las consideraciones a tener en cuenta en relación con las costas, en base a lo cual únicamente no ha tenido acogida una de ellas - la relativa a la comisión de apertura, de la que de desistió el actor, y ello, cómo se razona en la sentencia recurrida, fue consecuencia del cambio jurisprudencial sobre esta cláusula operado por la reciente STS 44/2019, de 23 enero, lo que justifica la postura procesal de la parte actora, cuya reclamación inicial estaba basada en anteriores resoluciones de esta Audiencia Provincial de Valladolid que seguía un criterio diferente al establecido por dicha sentencia del Tribunal Supremo, y que por tanto no podía tener en cuenta el demandante, que sí que había ajustado su pretensión sobre gastos a los criterios de esta Sala -, sino que además tal pronunciamiento de condena en costas, con base a una consideración de estimación sustancial de la demanda, responde mejor a los criterios de la reciente STJUE de 16 de julio de 2020.

Hacemos esta consideración en base a que en esta sentencia el TJUE, dando respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por varios juzgados españoles, establece, entre otros extremos, que 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permita que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de la cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

Este criterio, que responde a los principios de efectividad del derecho de la UE y el de no vinculación a los consumidores de las cláusulas abusivas, refuerza como indicábamos el pronunciamiento recurrido, pues en definitiva la comisión de apertura puede considerarse como un gasto más en el conjunto de la pretensión restitutoria, respecto de la cual, como decíamos, han sido estimadas tres de las cuatro cláusulas objeto de tal pretensión, lo que debe entenderse como una estimación sustancial de la demanda a los efectos de costas.

SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la entidad apelante de las costas de esta segunda instancia conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER, S. A., contra la sentencia de fecha treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 1.751/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valladolid; resolución que CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE, con imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, al que se dará el destino legal.

Notifíques e la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.