Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00597/2021
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Equipo/usuario: AMD
N.I.G.10037 41 1 2018 0000043
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000180 /2020
Juzgado de procedencia:JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES
Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000412 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: FATIMA DE QUINTANA MARTIN FERNANDEZ
Abogado: CESAR OLANO NABAL
Recurrido: Natalia, Mauricio
Procurador: PABLO GUTIERREZ FERNANDEZ, PABLO GUTIERREZ FERNANDEZ
Abogado: ANGELA GRAGERA SANTISTEBAN, ANGELA GRAGERA SANTISTEBAN
S E N T E N C I A NÚM. 597/21
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ =
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Rollo de Apelación núm. 180/20 =
Autos núm. 412/18 (Ordinario-Contratación) =
Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis de Cáceres =
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En la Ciudad de Cáceres a catorce de julio de dos mil veintiuno.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Ordinario-Contratación núm. 412/18, siendo parte apelante la mercantil demandada, BANCA DE SANTANDER, SA, representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. de Quintana Martín-Fernández, viniendo defendida por el Letrado Sr. Olano Nabal; y, como parte apelada, los demandantes, DOÑA Natalia y DON Mauricio,representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Fernández, viniendo defendidos por el Letrado Sra. Gragera Santisteban.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis de Cáceres, en los Autos núm. 412/18, con fecha 11 de diciembre de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda presentada por DON PABLO GUTIERREZ FERNANDEZ, Procurador de los Tribunales, en representación de DON Mauricio Y DOÑA Natalia frente a Dª FATIMA DE QUINTANA MARTIN FERNANDEZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de LIBERBANK, S.A. y en su virtud:
Se declara la nulidad por abusivas, de la condición general de la contratación Cláusula Quinta, de la escritura de préstamo de 30 de julio de 2007 y la posterior ampliación de 16 de noviembre de 2007, relativas a la cláusula de gastos a cargo del prestatario.
Se condena a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación de los contratos de préstamo hipotecario del que es objeto la demanda, debiendo hacerse la imputación de gastos conforme se ha razonado anteriormente.
Se condena a la demandada a tenerlas por no puestas; y se condena a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 676,57 euros más los intereses legales y los del art576 de la LEC.
Sin imposición de costas.'
SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal de la mercantil demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición o, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.
TERCERO.- La representación procesal de los demandantes presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.
CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando el tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la deliberación y fallo el día siete de julio de dos mil veintiuno, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..
QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ.
Fundamentos
PRIMERO.-Sobre el objeto del Recurso.
En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. Mauricio y Dña. Natalia- promueve, frente a la mercantil BANCO SANTANDER SA, acción de nulidad de condiciones generales de la contratación referida a la cláusula financiera quinta sobre imputación de Gastos, incluidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de julio de 2007 y posterior escritura de ampliación y novación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 16 de noviembre de 2007, interesando la declaración de nulidad de la referida cláusula por abusiva, con los efectos inherentes a dicha declaración y, en todo caso, la condena de la entidad financiera demandada a restituir a la actora las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de aquella (2.944,18€) o, subsidiariamente, la cantidad que resulte procedente, más intereses legales y costas procesales.
El fallo de la sentencia dictada en la instancia es del siguiente tenor literal:
'ESTIMO parcialmente la demanda presentada por DON PABLO GUTIERREZ FERNANDEZ, Procurador de los Tribunales, en representación de DON Mauricio Y DOÑA Natalia frente a Dª FATIMA DE QUINTANA MARTIN FERNANDEZ,, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de LIBERBANK, S.A. y en su virtud:
Se declara la nulidad por abusivas, de la condición general de la contratación Cláusula Quinta, de la escritura de préstamo de 30 de julio de 2007 y la posterior ampliación de 16 de noviembre de 2007, relativa a la cláusula de gastos a cargo del prestatario.
Se condena a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación de los contratos de préstamo hipotecario del que es objeto la demanda, debiendo hacerse la imputación de gastos conforme se ha razonado anteriormente.
Se condena a la demandada a tenerlas por no puestas; y se condena a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 676,57 euros más los intereses legales y los del art 576 de la LEC.
Sin imposición de costas'.
Frente a dicha resolución se alza en apelación la entidad financiera demandada alegando -en breve síntesis- los siguientes motivos:
Primero.- De la improcedencia de la restitución de los Gastos derivados de la Escritura de Ampliación y Novación del Préstamo Hipotecario:Señala que en el caso concreto nos encontramos ante la reclamación de la actora de los gastos de formalización de la escritura de ampliación y novación del préstamo hipotecario, cuyo único fin, objeto y naturaleza es adaptar la hipoteca a los intereses de la parte actora, en particular concediéndole financiación adicional. Por tanto, al ser el prestatario el interesado, es este el que debe hacerse cargo de los gastos de formalización de la escritura, debiendo por tanto desestimarse su pretensión de restitución.
Añade que, en este sentido, el banco demandado es completamente ajeno a los intereses de los demandantes, puesto que el bien inmueble ya se encuentra grabado con la garantía real de hipoteca, desde el momento de la celebración de la escritura de préstamo hipotecario. Por tanto, el negocio jurídico se celebra única y exclusivamente para satisfacer los intereses de los demandantes en obtener financiación adicional.
Segundo.- La sentencia recurrida no fija la cuantía del procedimiento de conformidad con el artículo 252 de la LEC:La parte actora acumula una acción de nulidad de una condición general de la contratación y otra de reclamación de cantidad. Ello queda claramente delimitado en su escrito rector iniciador del procedimiento judicial, solicitando no sólo la nulidad de la cláusula gastos, sino la devolución del 100% de los gastos de hipoteca. Igualmente, acompaña una serie de documentos con los que pretende acreditar el abono de estas cantidades. Por tanto, la cuantía del procedimiento a efectos de costas debe fijarse en este importe.
Tercero.- Costas:Sostiene que procede imponer las costas del procedimiento a la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC, así como por exigencia de los artículos 7 del Código Civil y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, puesto que deben ser estimadas las pretensiones formuladas por el banco demandado, sin que existan dudas de hecho o de derecho sobre ellas. No obstante, y para la improbable condena en costas a la demandada, interesa que se tenga en cuenta la cuantía del procedimiento en los términos expuestos en la anterior alegación y, subsidiariamente, los criterios de pleito en masa.
Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.-Sobre la cláusula Gastos.
Comenzamos recordando que en relación a la cláusula Gastos este Tribunal tiene establecida una jurisprudencia uniforme y conocida, debiéndose reiterar el mismo criterio ya establecido en la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2017 , en donde nos pronunciábamos sobre la nulidad de estas cláusulas, en cuya virtud se imponen al prestatario el abono de todos los gastos devengados por la constitución de la hipoteca con la entidad bancaria.
Posteriormente el Tribunal Supremo ha ido fijando doctrina sobre cuestiones concretas con relación a esta cláusula, que ya fue declarada nula por sentencia núm.- 705/2015, de 23 de diciembre ; y así, en las sentencias de Pleno de la Sala Civil núm. 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , el Alto Tribunal se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, y declara que son pagos que han de hacerse a terceros, no al prestamista, como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.
En cuanto a la distribución de los gastos de la operación, nuestro Alto Tribunal advierte, en cuanto a los gastos de notaría, que la intervención notarial interesa a ambas partes, razón por la cual los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Indicando que esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
En orden a los aranceles registrales el Tribunal Supremo subraya que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.
Respecto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera . A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.
Finalmente, y con relación a los gastos de gestoría, si bien el criterio inicial fue que serían abonados por mitad entre el demandante y el banco demandado, la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 555/2020, de 26 de octubre , modifica el criterio y establece que procede su íntegra devolución al consumidor.
Atendiendo a la doctrina expuesta debe decaer el primer motivo del recurso, pues la distribución de los gastos de formalización de la escritura de ampliación y novación del préstamo hipotecario debe efectuarse conforme a los criterios y/o argumentos anteriormente establecidos, sin que puede ser acogida la alegación de la demandada de que la novación y ampliación del préstamo hipotecario fue interesada por la demandante para la obtención de financiación adicional, pues ello, en cualquier caso, no es óbice para que cada parte tenga que distribuirse los gastos de forma equitativa y sin incurrir en abuso en virtud de la legislación vigente.
TERCERO.- Cuantía del procedimiento.
Denuncia la recurrente que la sentencia no fija la cuantía del procedimiento de conformidad con el artículo 252 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se trata de una alegación nueva que se introduce por primera vez en esta alzada. Hemos de recordar a este respecto que en segunda instancia rige el principio que prohíbe a los litigantes introducir, con ocasión del recurso de apelación, hechos o cuestiones nuevas que no fueron oportunamente alegadas en la primera instancia, ya que con tal conducta se estaría vulnerando el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que delimita el ámbito del recurso de apelación e impide, so pena de vulnerar el principio de defensa y de igualdad de las partes en el proceso, introducir en esta alzada hechos o planteamientos nuevos que no puedan ser contrarrestados por la otra parte litigante, prohibición conocida desde antiguo bajo el aforismo pendente apellationes nihil innovetur.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar -con cita de la sentencia núm.- 1512018, de 30 de julio, de la Audiencia Provincial de Guadalajara- que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propiaLey de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan tanto a las partes como al órgano judicial . Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( artículos 251y 252 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( artículo 253.3Ley de Enjuiciamiento Civil) y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia de la competencia objetiva y adecuación del procedimiento.
Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1), lo que naturalmente ha de hacer en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista.
La única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255Ley de Enjuiciamiento Civil, que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación. Pero cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico. De hecho, los artículos 255y 422 Ley de Enjuiciamiento Civilsolo prevén la impugnación o control judicial de la cuantía procedimental fijada en la demanda cuando esta afecta a la adecuación del procedimiento a seguir (ordinario o verbal) o afecta al acceso al recurso de casación ( artículo 477.2.2Ley de Enjuiciamiento Civil), de modo que si no afecta a ninguna de tales circunstancias, la posible discusión sobre el exacto valor de intereses económico objeto de proceso solo tendrá importancia a efectos de gastos y costas procesales, y debe articularse -en su caso- en el correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas ( artículos 243y 244 Ley de Enjuiciamiento Civil).
CUARTO.-Costas de la instancia.
El examen de esta cuestión debe realizarse a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 16 de julio de 2020, que establece que las costas del procedimiento en la primera instancia han de ser satisfechas en su totalidad por el banco prestamista, aun en los supuestos de estimación parcial de la demanda.
La referida sentencia resuelve las peticiones de decisión prejudicial que tienen por objeto la interpretación de los artículos 3a 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cláusulas incluidas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria.
Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C224/19 , el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.
La respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se recoge en los siguientes parágrafos que pasamos a trascribir:
'94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LECpodría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.
95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada. (...)
98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, ProfiCreditPolska, C176/17 , EU: C: 2018:711 , apartado 69).
99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.
Por consiguiente, y como explicamos en nuestro Auto de fecha 1 de septiembre de 2020 (Rec. núm.- 233/2019 ), de la anterior doctrina se deriva que, una vez declarada la nulidad de la cláusula de gastos por abusiva, procede imponer las costas a la entidad bancaria, aun cuando no se le restituya al consumidor la totalidad de la cantidad abonada y reclamada en la demanda por los gastos de constitución de hipoteca, abonados en su día. Añadiendo que '[E]ste criterio es el que venía aplicando esta Audiencia Provincial desde su primera sentencia sobre la nulidad de la cláusula de gastos, diciendo que, la pretensión principal, que era la nulidad de la cláusula de gastos se había estimado y que, aun cuando no se concedieran la cantidad de alguno de los conceptos reclamados, en todo caso, estaríamos ante una estimación sustancial de la demanda, lo que también conlleva imponer las costas a la entidad bancaria demandada'.
En definitiva, para que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad proclamados en la Directiva 93/13, y a fin de evitar que el consumidor soporte una parte de las costas, lo cual se debe apreciar incluso de oficio, procede imponer las costas de la instancia a la parte demandada.
QUINTO.-Costas Procesales de esta alzada.
La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia núm.- 2116/2019, de 11 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.- 5 Bis de Cáceres en autos núm.- 412/2018 , de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución (sin perjuicio de acomodar la distribución de gastos a la doctrina legal establecida en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución), excepto en las costas de la primera instancia que serán abonadas por el banco demandado. Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.
Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.
En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
