Sentencia CIVIL Nº 597/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 142/2021 de 22 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920101

FAX: 977920111

EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4312342120178193779

Recurso de apelación 142/2021 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso 73/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4202000012014221

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4202000012014221

Parte recurrente/Solicitante: Esther

Procurador/a: Miriam Torreblanca Mendoza

Abogado/a:

Parte recurrida: Apolonio

Procurador/a: Meritxell Castellnou Suazo.

Abogado/a: SÍLVIA GRACIA RAMOS

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 597/2021

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Raquel Marchante Castellanos

En Tarragona a 22 de septiembre de 2021.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 142/2021 interpuesto contra la sentencia de 18 de octubre de 2020, recaído en el Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas nº 73/2020, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 interpuesto por doña Esther y al que se opone don Apolonio. Interviene el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida aclarada por auto de 5 de noviembre de 2020, en su parte dispositiva señala

'DESESTIMOla demanda entablada por la representación procesal de Esther contra Apolonio, así como las peticiones relativas a la custodia de los menores formuladas en la contestación y, en consecuencia:

1. No ha lugar a modificar en ningún aspecto la sentencia 30/2018, de 2 de febrero, del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000, manteniéndose intactas todas sus previsiones.

2. No ha lugar a atribuir a la madre la facultad de decidir con carácter exclusivo sobre la escolarización de los menores.

3. Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra esta sentencia se ha interpuesto recurso de Apelación por doña Esther, al cual se ha opuesto don Apolonio y el Ministerio Fiscal, en base a los argumentos que se recogen en su respectivos escritos de apelación y oposición.

Se designó ponente a la Magistrada Doña Raquel Marchante Castellanos.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.- Por doña Esther se interpuso demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de 2 de febrero de 2018 dictado en el procedimiento de Guarda y Custodia y alimentos de menores consensuado nº 1609/2017, en la que se solicita, que se autorice el cambio de residencia de los menores a Barcelona y que se le faculte en exclusiva a elegir la escuela a la que deben acudir los menores, que establezca la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes en favor de la Sra. Esther y que se fije en favor del padre un régimen de visitas de fines de semana alternos, un día entre semana, desde la salida del colegio a las 20:00 horas, así como la mitad de las vacaciones de Semana Santa Navidad y Verano. Esta petición la efectúa señalando que ha habido un cambio sustancial de las circunstancias, dado que la madre va a trasladarse a vivir a Barcelona por cuestiones de trabajo, al serle ofrecido por parte de la Federación Catalana de Natación un contrato fijo para trabajar en horario de mañana, que junto con el que desarrolla en la Escola Catalana de LŽesport en DIRECCION001, son más adecuados al horario y cuidado de su hijos que el trabajo que desarrolla en Tarragona, que es por las tardes, además de contar con el apoyo de todo su familia que reside en Barcelona. Aduce también que el régimen de guarda compartida no se ha desarrollado con normalidad ante la situación de conflicto existente entre los progenitores, entre ellos y sobre los diferentes aspectos relacionados con los menores, atención, dedicación, salud, educación, lo que repercutido perjudicialmente a los menores. Se pide que se fije como pensión de alimentos a favor de los hijos y a pagar por el Sr. Apolonio en la cantidad de 250 euros al mes para cada uno de ellos, y que el abono de los gastos extraordinarios se haga por mitad.

2.- El demandado, Sr. Apolonio, se opone a la demanda y señala que no concurre los requisitos necesarios para llevar a cabo la modificación de medidas reclamada en la demanda, señalando que para el caso de que finalmente la Sra. Esther se vaya a Barcelona, que la guarda y custodia de los menores se conceda al progenitor, estableciéndose un régimen de visitas en favor de la madre de fines de semana alternos, un día intersemanal y mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, fijándose como pensión de alimentos a pagar por la madre la cantidad de 700 euros al mes para los dos y se abone los gastos extraordinarios por mitad.

3.- El Ministerio Fiscal se opone a la demanda presentada entendiendo que no procede la Modificación de Medidas instada ni por la parte actora ni por la parte demandada manteniendo las medidas acordadas en la sentencia de 2 de febrero de 2018.

4.- La sentencia dictada en Primera Instancia desestima la petición de Modificación de Medidas pedidas por la Sra. Esther y acuerda el mantenimiento de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de Guarda y Custodia y alimentos de menores de 2 de febrero de 2018, así como señalar que no ha lugar a que la madre pueda decidir de forma exclusiva sobre el colegio en donde escolarizar a los hijos.

SEGUNDO.- Motivo de apelación.- Decisión de esta Sala

1.- Pretensiones de la apelante

La parte recurrente interpone recurso, señala, en primer lugar, que la sentencia de instancia incurre en incongruencia porque acuerda que se mantengan las medidas fijadas en la sentencia de Guarda y Custodia cuando ambos progenitores vivían en Tarragona, así como que es de imposible cumplimiento dado que la progenitora reside y trabaja en Barcelona. Aduce también que la resolución recurrida produce indefensión a la recurrente porque no puedo tener conocimiento de la exploración de los menores ni valorarla dado que le fue notificada la misma después de celebrarla la misma.

En segundo lugar, pide la revocación de la sentencia y señala que procede la modificación de la sentencia de guarda y custodia que establecía una guarda compartida de los hijos de los litigantes, y en su lugar acordar la guarda y custodia exclusiva en favor de la madre, un régimen de visitas en favor del padre, una pensión de alimentos en favor de los menores y a pagar del padre de 250 euros al mes para cada uno de ellos, y todo ello dado que la madre se ha traslado a vivir a Barcelona y es imposible que cumpla lo señalado en el convenio regulador, siendo lo más beneficioso para menores trasladarse a vivir con su madre, que es su referente, ante la incapacidad del progenitor para el cuidado y atención de los hijos.

El Sr. Apolonio y El Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, peticionando el Sr. Apolonio, de forma subsidiaria, y para el caso de que se efectúe un pronunciamiento sobre la guarda de los menores que esta se otorgue al progenitor señalando un régimen de vistas para la progenitora, así como una pensión de alimentos.

2.- Incongruencia

La recurrente señala que la sentencia es incongruente y por ello vulnera lo señalado en el artículo 218 de la LEC, produciéndole indefensión.

No cabe la estimación de esta pretensión que se formula por la parte recurrente, pues la sentencia se pronuncia sobre puntos controvertidos por las partes, sino que lo que viene es a desestimar las pretensiones de la parte actora y hoy apelante, entiendo que no cabe la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, por lo que es acorde con el objeto del proceso, con sus elementos subjetivos y objetivos; está motivada, expresando los razonamientos fácticos y jurídicos ajustados a las reglas de la sana crítica y la razón; y constituye por todo ello una respuesta ajustada al derecho a la tutela judicial efectiva, art 24 CE, sin que adolezca de vicio alguno que haya originado indefensión.

3.- Indefensión

Señala la recurrente que se la ha causado indefensión porque se le dio traslado de la exploración del menor después del juicio y no puedo valorarla.

Señala la sentencia del Pleno del TC de 9 de mayo de 2019 'La entrega a las partes del acta que documenta el resultado de la audiencia al menor, para que puedan formular alegaciones, constituye en efecto un instrumento perfectamente idóneo para procurar la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. Es doctrina constitucional consolidada que 'el art. 24CE (RCL 1978, 2836) , en cuanto reconoce los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la defensa, ha consagrado, entre otros, los principios de contradicción e igualdad de armas, imponiendo la necesidad de que todo proceso judicial esté presidido por la posibilidad de una efectiva y equilibrada contradicción entre las partes a fin de que puedan defender sus derechos e intereses. También hemos afirmado que la interdicción de la indefensión requiere del órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo, a fin de preservar los derechos de defensa de las partes, correspondiendo a los órganos judiciales la obligación de procurar que en un proceso se dé la necesaria contradicción entre ellas, así como que posean idénticas posibilidades de alegar o probar y, en definitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen' ( STC 307/2005, de 12 de diciembre (RTC 2005, 307) , FJ 2, y las allí citadas).

No concurre la indefensión alegada por la recurrente, en primer lugar por cuanto conocía el día en que se iba a realizar la exploración judicial de los dos menores, así como también consta en la causa, que se remite copia de las misma a los procuradores de ambas partes el día antes del acto del juicio, folios173 a 175 de la causa.

4.- Régimen de Guarda.

4.1 La cuestión objeto de recurso se centra en determinar si no se ha producido una modificación sustancial de las condiciones que se tuvieron en cuenta al dictarse la sentencia de Guarda y si por ello deben mantenerse la guarda y custodia compartida establecida en el Convenio Regulador que se aprueba en la sentencia de 2 de febrero de 2018, como señala la resolución recurrida, o bien, entender que si se ha producido esa modificación de las condiciones y determinar si se otorga la guarda y custodia a la madre y que se le permitiera a los menores residir con ella en Barcelona, como pide ésta en su recurso de Apelación, o bien que se conceda al progenitor como este solicita en su contestación a la demanda y en la oposición al recurso de Alzada.

El artículo 775.1 de la LEC señala que: 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.'

En concreto el artículo 233-7 del CCCat prevé la posibilidad de que se acuda al proceso judicial de modificación de medidas cuando se haya producido una variación o alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, siendo interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que tengan una 'importante incidencia' (STSJC 22/2011), supongan 'un cambio cierto' ( STS 242/2016, 567/2017 y 31/2019) o una 'alteración relevante, no accidental o provisoria que justifique la modificación que contiene la sentencia anterior ( STS 75/2018); no se admite como tal alteración cuando ha sido provocada voluntariamente por uno de los cónyuges ( Sentencias 274/2012, 67/2013 y 355/2015 de este tribunal).

La modificación de las medidas definitivas acordadas solo procede en aquellos casos en los que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias que operaron al adoptarse una determinada medidaen concreto. No obstante, cuando se trata de analizar si procede o no sustituir la guarday custodia exclusiva de uno de los progenitores a la compartidao viceversa, cobra una especial relevancia la incidencia que dicho cambio pueda tener en el menor, debiéndose procurar en todo caso, ofrecer la solución que sea más acorde al interés del menor y a su bienestar familiar y emocional, en base a lo señalado en el artículo 233-8.3 del CCat y la Jurisprudencia del TS y del TSJCAT.

4.2 La sentencia dictada en el procedimiento de Guarda, custodia y Alimentos de menores nº 169/217 de 2 de febrero de 2018, con relación al régimen de guarda de los menores señala, que la guarda y custodia será compartida por ambos progenitores, la cual se llevará a efecto:

A.- En periodo lectivo, los menores pernoctarán en el domicilio materno, excepción hecha de los miércoles que pernoctarán en el periodo paterno. Cada progenitor cuidará las mañanas de los días que los menores hayan pernoctado en su domicilio de acompañarlos al centro escolar al que asistan.

B.- Durante el periodo lectivo, excepción hecha de los jueves, el padre recogerá a los menores a la salida del colegio y los tendrá en su compañía hasta las 21.30 h, en que el padre los entregará en el domicilio materno. No obstante lo anterior, la madre se compromete a llegar al domicilio no más tarde de la hora indicada y a avisar por teléfono al padre si llega antes de dicha hora.

C.- Los fines de semana se repartirán de forma alterna entre ambos progenitores, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes por la mañana en el mismo centro escolar.

D.- Los periodos de vacaciones de Navidad y Semana Santa se distribuirán por mitad entre ambos progenitores

E.- Las vacaciones de verano, en el mes de junio, desde la finalización del curso escolar y hasta el 30 de junio los disfrutaran de forma alterna cada uno de los progenitores. El mes de julio, se distribuirán por semanas alternas. El mes de agosto se distribuye por quincenas.

No se establece pensión de alimentos a cargo de ningún progenitor, y se dispone el pago de los gastos de los menores por mitad.

4.3 La situación actual es que la progenitora reside en una localidad cercana Barcelona, desde octubre de 202, 0 donde tiene una vivienda alquilada, y trabaja en Barcelona y en DIRECCION001, en horario de mañana, y algunos días del fin de semana, como la misma señala en su declaración en el acto del juicio.

Por su parte el progenitor reside en una Masía junto con su nueva pareja y no consta que desarrolle trabajo.

Los menores, Prudencio de 10 años de edad y Rogelio de 12 años, pernoctan con el padre durante la semana, de lunes a miércoles, salvo el jueves que lo hacen con su madre en Barcelona, la cual los trae el viernes por la mañana para que asistan al colegio en Tarragona, y los fines de semana se alternan entre uno y otro progenitor.

En el caso de autos hay una modificación sustancial de las circunstancias, dado que la progenitora ha pasado a residir en Barcelona a diferencia de lo que sucedía cuando se dicta la sentencia de Guarda, custodia y Alimentos de menores, que vivía en Tarragona, lo que supone que debe de estudiarse cuál es el régimen de guarda que debe regir ante esta nueva situación.

El artículo 233-8.3 del CCat señala que cualquier decisión que se adopte sobre la guarda y custodia de los menores debe siempre tener como base el interés del mismo.

El artículo 233-11 del CCCat, establece una serie de criterios a lo que bebe atenderse a la hora de fijar la guarda y custodia de los menores.

Estos criterios se refieren, a la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opinión expresada por los hijos competentes; los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

La norma lo que tiende es a que los menores estén y se relacionen con ambos progenitores para alcanzar un desarrollo personal y social equilibrado y adecuado, señalando el régimen preferido que no el preferente el de custodia compartida, siempre que ello sea posible y adecuado a los intereses del menor.

La sentencia de 16 de octubre de 2017, de la Sección 1ª del TSJ de Catalunya señala: 'Al seu torn, l' article 233-10.2 CCCat proclama que 'l'autoritat judicial, si no existeix acord o si aquest no s'ha aprovat, ha de determinar la forma d'exercir la guarda, atenint-se al caràcter conjunt de les responsabilitats parentals, d'acord amb l'article 233- 8.1. No obstant això, l'autoritat judicial pot disposar que la guarda s'exerceixi de manera individual si convé més a l'interès del fill'. A més, 'les mesures ordenades en un procés matrimonial es poden modificar, mitjançant una resolució judicial posterior, si varien substancialment les circumstàncies concurrents en el moment de dictar-les' ( article 233-7.1 CCCat).

Com hem declarat reiteradament ( SSTSJC de 30 d'octubre de 2014, 14 i 25 de maig de 2015 i 27 de juny de 2016), si bé és cert que en la vigent normativa del CCCat, com recull el seu preàmbul, la co-parentalitat i les responsabilitats parentals compartides reflecteixen materialment l'interès del fill a continuar mantenint una relació estable amb tots dos progenitors, elimina les dinàmiques de guanyadors i perdedors i afavoreix la col laboració en els aspectes afectius, educatius i econòmics, també ho és que l'autoritat judicial ha de decidir el sistema de guarda i custòdia d'acord amb les circumstàncies concretes del supòsit examinat i sempre donant prevalença a l'interès del menor, front al d'un o d'altre progenitor, als efectes d'arribar a assolir el seu desenvolupament integral.

A més, a l'hora de determinar la guarda, sigui la compartida o la monoparental, s'han d'analitzar els criteris als quals fa esment l' article 233-11.1 CCAT i ponderar-los adequadament. Totes les circumstàncies descrites en aquesta norma són essencials per poder arribar a acordar una o altra modalitat de custòdia dels fills menors, sense que sigui admissible atorgar en abstracte un pes específic a un o més d'aquests criteris (STSJCat 39/2015).

En concret, la circumstància de l'apartat g) fa referència a 'la situació dels domicilis dels progenitors', tenint en compte 'els horaris i les activitats dels fills i dels progenitors'.

Respecte d'aquest paràmetre legal haurà de valorar-se no tant la dada objectiva de la distància, llevat els casos extrems en què la distància sigui per si mateixa dissuasòria, com la disponibilitat de mitjans de transport, públics o privats, les característiques de les vies de comunicació aptes (autopista o carretera, principal o secundària, plana o de muntanya), el cost dels desplaçaments i el temps que s'hi esmerça, la disponibilitat horària de cadascun dels progenitors per fer els trajectes que calguin (entre domicilis o entre un d'aquest i el centre escolar), l'edat dels menors i la repercussió dels viatges sobre el seu benestar i d'altres factors d'anàloga significació.

3. Sobre la interpretació d'aquest criteri específic cal dir que no hi havia una veritable doctrina jurisprudencial en la data d'interposició del recurs de cassació que ara s'examina (1 de desembre de 2016), puix que només s'hi havia pronunciat aquest tribunal en una única sentència, la 63/2014, de 2 d'octubre; un segon pronunciament sobre la mateixa qüestió, contingut a la sentència 104/2016, de 22 de desembre, és de data posterior a la interposició del recurs.

El criteri que resulta d'aquestes dues sentències de cassació és que certament una distància considerable entre els domicilis dels pares custodis constitueix un entrebanc per a l'exercici de la guarda compartida (en el primer cas la distància era de gairebé 60 quilòmetres per carretera, la que hi ha entre Girona i DIRECCION002, i en l'altre la distància entre el domicili de la mare guardadora i el col legi de la filla menor era d'uns 50 quilòmetres), però bàsicament en tots dos casos aquesta indubtable realitat geogràfica es projectava sobre menors de molt curta edat (2 anys en el primer cas i 6 en el segon) i la decisió contraria a la guarda compartida es recolzava en sengles pericials psicològiques clarament favorables a l'atribució de la guarda monoparental a favor del progenitor que constituïa en cada cas la figura referencial del menor, atesa la peremptòria necessitat dels nens de gaudir d'un escenari d'estabilitat i de rutines en els primers anys de vida. A banda d'això, l'esmentada STSJCat 63/2014 també constatà la llunyania del lloc de treball del pare i la rigidesa del seu horari laboral com a paràmetre contrari a la guarda compartida.'

En el caso de autos no puede acogerse el régimen de custodia compartida, en atención a la distancia en la que se encuentran los domicilios de los progenitores, el progenitor vive en Masies Catalanes, LŽ DIRECCION003, Tarragona, y la progenitora en DIRECCION004, Barcelona, a más de 100 KM, que hace inviable el mismo, pues coloca a los menores en una situación de constante desplazamientos que no solo provoca una considerable cansancio en ello, sino que también rompe sus rutinas de vida, tanto escolares, como de ocio como de descanso.

Por lo tanto, debe procederse a fijar una guarda exclusiva en favor de uno de los progenitores.

Debe partirse de que ambos progenitores tiene aptitudes parentales para el cuidado y atención de los menores, así como que ambos son referente para ello, como queda constatado en la nota informativa emitida por el EATAF, folio 165 de las actuaciones, y se desprende con claridad de las exploraciones realizadas a Rogelio y Prudencio, los cuales con total naturalidad señala que quieren a sus progenitores, que tienen buena relación con ellos, que están integrados en el núcleo familiar que cada uno a creados con sus nuevas parejas.

No se desprende ningún tipo de aptitud ni comportamiento por parte del progenitor que pueda determinar que carece de las facultades y aptitudes parentales para el cuidado y atención de sus hijos, como señala la recurrente, siendo que lo que verdaderamente se constata en la causa es la falta de entendimiento de los progenitores para adoptar decisiones conjuntas en relación a aspectos de la vida de los menores, como salud, educación, ocio, que de continuar así y de no deponer en su aptitud supondrán un grave perjuicio para sus hijos y para el desarrollo integral de los mismos.

Se concede la guarda y custodia de los menores al padre, en atención exclusiva del interés de ambos, pues llevan residiendo en Tarragona, primero en Vilafortuny, después en DIRECCION000 y en último lugar Les Masies Catalanes, LŽ DIRECCION003, desde muy pequeños, pues ambos progenitores se trasladaron a vivir a Tarragona desde Barcelona en el 2012, están escolarizados en Tarragona, con resultado positivo de ambos menores, siendo por lo tanto este el lugar donde han desarrollado toda su vida, tanto a nivel personal como educativo, estando perfectamente adaptados. Es más desde que la madre se traslada a vivir a Barcelona, es en Tarragona donde los menores viven y están escolarizados y donde están arraigados. Proceder a su traslado a Barcelona, aun cuando Rogelio dice que le gusta más que Les Masies, pero como se desprende de la exploración, solo desde el punto de vista lúdico, sería ocasionarles más perjuicios que beneficios, pues pasarían de vivir en una localidad pequeña, en un colegio de escasos alumnos, donde continuara Prudencio, y un instituto pequeño, el de DIRECCION005, donde desea acudir Rogelio, a una gran ciudad y colegio e institutos mucho más masificados.

5.- Régimen de Visitas

Concedida la Guarda y custodia al padre, debe fijarse un régimen de visitas en favor de la madre, lo más amplio posible en atención a las condiciones concurrentes y a los deseos de los menores.

Deben efectuarse una serie de puntualizaciones, en cuanto al disfrute del fin de semana, pues el mismo se alargará hasta el lunes para que madre e hijos puedan disfrutar un poco más de su compañía mutua, pues no se va a señalar un día intersemanal en atención a la distancia en la que se encuentran los domicilios de los progenitores.

Así se señala el siguiente Régimen de visitas:

A.-La madre tendrá a los menores en su compañía, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, debiendo la Sra. Esther acompañarlos al centro escolar de donde los recogerá el padre a la finalización de la jornada.

Si hay coincidencia con puente (día festivo), la estancia se prolongará hasta el día siguiente al festivo, con el mismo régimen de entrega y recogida

B.- En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se disfrutarán por los progenitores por mitad.

En vacaciones de Navidad, éstas se dividirán en dos periodos, el primero, desde la salida del centro escolar el último día lectivo, hasta el 30 de diciembre, a las 20 horas, y el segundo, desde el 30 de diciembre, a las 20 horas, hasta el día que empiecen las clases, de nuevo. Transcurridas las vacaciones, comenzará de nuevo el régimen ordinario. Los años pares, corresponderá al padre la primera mitad, y los años impares a la madre, salvo acuerdo de los progenitores.

En vacaciones de Semana Santa, éstas de dividirán en dos periodos, el primero, desde la salida del centro escolar el último día lectivo, hasta el Miércoles Santo, a las 20 horas, y el segundo, desde el Miércoles Santo, a las 20 horas, hasta el día que empiecen las clases, de nuevo. Transcurridas las vacaciones, comenzará de nuevo el régimen ordinario. Los años pares, corresponderá al padre la primera mitad, y los años impares a la madre, salvo acuerdo de los progenitores.

En vacaciones escolares de verano, los meses de julio y agosto se repartirán por quincenas alternas, correspondiendo a la progenitora la primera y la tercera, los años impares, y al progenitor, los años pares, salvo acuerdo entre ellos. El intercambio de guarda se hará el día que corresponda -1, 15, 31 de julio, 15 y 31 de agosto-, en el domicilio en el que se encuentren los menores.

C.- En junio, desde la finalización del curso escolar hasta el día 30 de junio, y en septiembre, desde el día 1 hasta el inicio del curso, los disfrutaran de forma alterna cada uno de los progenitores, de tal forma que el que haya disfrutado del mes de junio no disfrutara del mes de septiembre y a la inversa.

En caso de desacuerdo entre los progenitores la elección de cada periodo corresponderá los años pares al padre y los impares a la madre.

D.- Corresponderá a la madre la entrega y recogida de los menores tanto del centro escolar como del domicilio paterno.

6.- Pensión de Alimentos

Debe procederse a fijar una pensión de alimentos en favor de los menores y a cargo del progenitor no custodio.

El Sr. Apolonio solicita que el importe de ésta sea de 700 euros al mes a razón de 350 euros por hijo.

El CCCat, recoge la obligación de ambos progenitores de contribuir al sostenimiento de sus hijos en relación a su capacidad económica y en atención a las necesidades de los menores, debiendo cubrir tanto las ordinarias como las extraordinarias, artículos 236-1, 237-1, 237-9, 233-2 y 233-4. De igual modo debe tenerse en cuenta para la fijación de la cuantía, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos de cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, artículo 233-10.3.

Los alimentos de origen familiar, tanto para los hijos menores como mayores de edad, tienen un contenido en que se incluyen, como señala la STSJC 50/2017, de 30 de octubre, todo lo que sea indispensable para el mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica así como los gastospara la continuación de la formación si no la ha terminado por una causa que no le sea imputable una vez ha llegado a la mayoría de edad, siempre que mantenga un rendimiento regular

Queda acreditado en las actuaciones, que los hijos de los litigantes, que actualmente tiene 10 y 12 años, tiene los gastos propios de su edad, van a un colegio e instituto público, libros, material escolar, ropa calzado, actividades lúdicas y de ocio, sin que conste la necesidad de gastos extraordinarios por necesidades especiales.

Con relación a los ingresos de la Sra. Esther, consta documentado que la misma, percibió en el año 2019, la cantidad de 29.000 euros brutos, y que cuenta además con unos 60.000 euros en diversas cuentas e inversiones. En cuanto a sus gastos, no consta que tenga ningún otro que no sean los normales referidos a vivienda y sustento.

No consta en la causa que el Sr. Apolonio perciba ningún ingreso.

Teniendo en cuenta los ingresos de los progenitores, y sobre todo de la madre que es la obligada al pago de la pensión de alimentos, así como que la misma se va a tener que asumir el coste del desplazamiento de los menores para cumplir el régimen de visitas, y las necesidades propias de los menores, se considera adecuado fijar la cantidad de 200 euros al mes para cada uno de los menores. Este importe será ingresado por la Sra. Esther en la cuenta que designe en Sr. Apolonio dentro de los 5 primeros días de cada mes y será actualizable anualmente conforme al IPC.

Con respecto al porcentaje de contribución de cada progenitor a los gastos extraordinarios, se fija que la progenitora contribuirá con un 60% y el progenitor con un 40%.

Se entiende por gastos extraordinarios los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social así como los excepcionales, siempre que sean imprevisibles y excepcionales.

En todo lo demás, se mantendrán las medidas acordadas en la Sentencia 30/2018, de 2 de febrero de 2018, en tanto no sean incompatibles con las establecidas en la presente resolución

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse parcialmente el recurso de Apelación, pues concurre la modificación de las medidas definitivas instada por la apelante, aun cuando no el sentido propuesto por ésta, no se imponen el pago de las costas a ninguna de las partes, en base a lo señalado en el art. 398.1 LEC.

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Esther frente a la sentencia de 18 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 en el procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas nº 73/2020 la cual se revoca haciendo el siguiente pronunciamiento:

A.- Se establece un régimen de guarda individual paterna de los hijos menores comunes, Rogelio y Prudencio.

B.- En favor de la madre se estabelce un régimen de visitas de los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, debiendo la Sra. Esther acompañarlos al centro escolar de donde los recogerá el padre a la finalización de la jornada.

Si hay coincidencia con puente (día festivo), la estancia se prolongará hasta el día siguiente al festivo, con el mismo régimen de entrega y recogida.

En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se disfrutarán por los progenitores por mitad.

En vacaciones de Navidad, éstas se dividirán en dos periodos, el primero, desde la salida del centro escolar el último día lectivo, hasta el 30 de diciembre, a las 20 horas, y el segundo, desde el 30 de diciembre, a las 20 horas, hasta el día que empiecen las clases, de nuevo. Transcurridas las vacaciones, comenzará de nuevo el régimen ordinario. Los años pares, corresponderá al padre la primera mitad, y los años impares a la madre, salvo acuerdo de los progenitores.

En vacaciones de Semana Santa, éstas de dividirán en dos periodos, el primero, desde la salida del centro escolar el último día lectivo, hasta el Miércoles Santo, a las 20 horas, y el segundo, desde el Miércoles Santo, a las 20 horas, hasta el día que empiecen las clases, de nuevo. Transcurridas las vacaciones, comenzará de nuevo el régimen ordinario. Los años pares, corresponderá al padre la primera mitad, y los años impares a la madre, salvo acuerdo de los progenitores.

En vacaciones escolares de verano, los meses de julio y agosto se repartirán por quincenas alternas, correspondiendo a la progenitora la primera y la tercera, los años impares, y al progenitor, los años pares, salvo acuerdo entre ellos. El intercambio de guarda se hará el día que corresponda -1, 15, 31 de julio, 15 y 31 de agosto-, en el domicilio en el que se encuentren los menores.

En junio, desde la finalización del curso escolar hasta el día 30 de junio, y en septiembre, desde el día 1 hasta el inicio del curso, los disfrutaran de forma alterna cada uno de los progenitores, de tal forma que el que haya disfrutado del mes de junio no disfrutara del mes de septiembre y a la inversa.

En caso de desacuerdo entre los progenitores la elección de cada periodo corresponderá los años pares al padre y los impares a la madre.

Corresponderá a la madre la entrega y recogida de los menores tanto del centro escolar como del domicilio paterno.

C.-Se se establece una pensión de alimentos, a cargo de la progenitora, en favor de los menores, para cada uno de ellos, de 200 euros mensuales, que deberá abonar en la cuenta designada por el progenitor, dentro de los 5 primeros días de cada mes, y se actualizará cada año, conforme al IPC.

Con respecto al porcentaje de contribución de cada progenitor a los gastos extraordinarios, se fija que la progenitora contribuirá con un 60% y el progenitor con un 40%.

Se entiende por gastos extraordinarios los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, así como los excepcionales, siempre que sean imprevisibles y excepcionales.

En todo lo demás, se mantendrán las medidas acordadas en la Sentencia 30/2018, de 2 de febrero de 2018, en tanto no sean incompatibles con las establecidas en la presente resolución

2.- No se imponen el pago de costas de esta Alzada a ninguna de las partes.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuelvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de la misma