Sentencia Civil Nº 598/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 565/2008 de 29 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00598/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 565/08

Asunto: VERBAL 221/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 LALÍN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.598

En Pontevedra a veintinueve de octubre de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 221/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 565/08, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Victor Manuel , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandante: D. María Milagros , representado por el Procurador D. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, y asistido por el Letrado D. JOSE LUIS FERNÁNDEZ PEDREIRA, sobre tutela sumaria de la posesión, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, con fecha 12 noviembre 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Nistal Riádigos en nombre y representación de Dña. María Milagros contra D. Victor Manuel debo CONDENAR y condeno al demandado D. Victor Manuel a retirar la cancilla sita en el camino existente entre las cuadras de su propiedad y el viñedo, volviendo las cosas al ser y estado que tenían con anterioridad a los actos perturbatorios y ordenando al demandado que se abstenga en lo sucesivo de realizar nuevos actos que impliquen despojo o perturbación de la posesión del paso de la actora, condenando a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al pago de las costas procesales"

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Victor Manuel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintidós de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, de ejercicio por la actora de una acción de tutela sumaria de la posesión en pretensión de la recuperación de un servicio de paso, que enlaza los caminos que discurren por los vientos Norte y Sur de la casa de la demandante y sirve de comunicación entre las partes delantera y trasera de dicha edificación, y del que se ha visto privada mediante la instalación por el demandado de una cancilla de madera que intercepta tal vía de comunicación, frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda recurre en apelación el demandado en orden a la desestimación de la demanda interdictal.

En su escrito de interposición de recurso de apelación, el demandado-recurrente aduce error en la valoración de la prueba practicada en los autos, consistente exclusivamente en testifical.

Al respecto, se expone que no existe justificación para el uso del camino de litis por la parte actora teniendo en cuenta que la casa de la demandante dispone de dos entidades o accesos, al lindar con camino tanto por el linde Norte (de ubicación de la fachada principal) como por el viento Sur (parte trasera o fondo de la edificación).

Siendo así que el paso cuya protección se interesa ha de reportar algún tipo de utilidad al que lo ejercita, ya que, de no ser así, no sólo sería injustificado y abusivo, sino que hay que reputarlo de carácter esporádico e infrecuente y, por tanto, no susceptible de tutela posesoria.

Y de la práctica de la prueba testifical, no quedó acreditado que la actora ejercitara por el terreno litigioso un paso de forma habitual, necesaria o útil, ni tampoco cuál fuera el lugar o itinerario de ejercicio, ni hasta cuando, para asimismo poder apreciar si la acción se ha promovido dentro del plazo exigido para gozar de la correspondiente protección interdictal.

SEGUNDO.- Como se ha venido a señalar en la sentencia de esta misma Sección, de fecha 9-11-2006 , "Ha de dejarse bien sentado que el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los arts. 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. En el interdicto de recobrar la posesión no puede discutirse, a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.4º LEC en relación con el art. 460 CC , más que los siguientes extremos: a) que el reclamante se hallaba en la posesión o tenencia de la cosa, b) si ha sido despojado de ella por el demandado, y no ha transcurrido un año desde dicho despojo".

Pues bien, en el supuesto examinado, del resultado de la testifical cabe concluir la utilización por la parte demandante del camino litigioso (perfectamente descrito y configurado como al existente al Este de la edificación a cuadras del demandado -con la que linda por el Este la casa de la demandante- y que separa aquella construcción de una zona de terreno destinada a viñedo también propiedad del demandado) como vía de comunicación de las partes delantera y trasera de la edificación actora, así como el ejercicio de la acción interdictal con anterioridad al transcurso de un año del efectivo despojo posesorio (colocación por el demandado de la cancilla impeditiva del paso).

En tal sentido se pronuncian los testigos propuestos por la interdictante, cuál resulta del contenido del acta de la vista del juicio verbal, celebrado el día 29-10-2007, al indicar don Pedro Enrique que "Desde que él recuerda el camino del viñedo existió siempre y pasaba él y otros. Antes el camino que había era por delante de las cuadras. Recientemente se pusieron unas maderas. La cancilla se puso ahora", declarar doña María Teresa que "Conoce las casas de María Milagros (de la actora) y Fixo (del demandado). Delante de la casa de María Milagros hay un camino y detrás otro. Existieron siempre. No llegaba a la pista pública. Las cuadras de Fixo están o naciente de María Milagros y hay un camino, separaban un viñedo, el único camino que había para pasar era el de delante de María Milagros porque el de detrás no llega a la vía pública", y manifestar doña Regina que "Conoce la casa de Fixo y la de María Milagros . Siempre se fué por el camino que está delante de las cuadras. Se interceptó el camino hace un año o así, primero pusieron una cadena"; declaración ésta última que igualmente justifica el cumplimiento del requisito temporal en el ejercicio de la acción interdictal, al datar el acto de despojo del paso del orden de un año antes a la prestación de su testimonio, lo que nos sitúa en el mes de octubre de 2006, cuál se refiere acaecido el despojo posesorio en el escrito de demanda, cuya fecha de presentación es de 4-5-2007.

Por otro lado, el hecho de que la casa de la actora disponga de accesos propios a través de otros caminos no elimina la tutela interdictal siempre que se acredite la existencia de un estado posesorio respecto de un adicional servicio de paso.

El demandado-recurrente alega entonces el carácter esporádico y falto de utilidad del paso para sostener que el mismo no es susceptible de protección interdictal.

Ciertamente, la doctrina jurisprudencial, en el marco del ejercicio de actos de mera tolerancia que no afectan a la posesión (art. 444 CC ), si bien viene a considerar incluido dentro de su ámbito el paso realizado con carácter esporádico o circunstancial, excluye en cambio aquél constitutivo de una relación estable y duradera, generador de una auténtica posesión de hecho digna de protección interdictal (en tal sentido, sentencias TS, de fechas 20-5-1946 y 14-11-1977 ).

Y, en el caso objeto de enjuiciamiento, no cabe hablar del ejercicio del paso por la actora de un modo esporádico u ocasional.

Así, a tenor de los testimonios de los testigos deponentes en los autos a instancia de la actora, la existencia y efectivo ejercicio del paso viene de antiguo, poniéndose de relieve también en la sentencia impugnada, con ocasión de referirse al testimonio prestado por la testigo doña María Teresa , el provecho o utilidad del mismo, al recoger "... que por ese camino se pasaba con cierta habitualidad a pie y también con tractor, puntualizando que el camino de la parte de atrás de la casa de María Milagros no llegaba hasta la pista, por eso utilizaban el camino que ha sido interceptado, por consiguiente, al existir la cancilla obliga a Dña. María Milagros (actora) a rodear el viñedo para acceder al otro camino".

En consecuencia, se impone la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada por sus propios y acertados fundamentos.

TERCERO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen al demandado-recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición al demandado-recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.