Sentencia Civil Nº 598/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 630/2009 de 04 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 630/09

Juzgado de Primera Instancia nº 3 Orihuela

Autos de Divorcio Contencioso nº 434/06

SENTENCIA Nº 598/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dña. Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio.

En la Ciudad de Elche, a cuatro de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 434/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Feliciano , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Orts Mogica y dirigida por el Letrado Sr. Arellano Ferrer, y como apelada la parte demandada Doña Camino , representada por el Procurador Sra. García Vicente y defendida por el Letrado Sr. García Peral, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 434/06, se dictó Sentencia con fecha 31/7/07, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Jiménez Viudes en nombre y representación de D. Feliciano, contra Doña Camino, declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los litigantes, y elevo a definitivas las medidas acordadas en la Sentencia de separación dictada en fecha 8 de abril de 2004 ."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 630/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 28/10/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Tilda el apelante la Sentencia que se recurre de incongruente pues no cita las numerosas medidas solicitadas ni tiene en cuenta las modificaciones sustanciales acaecidas entre 2005 y 2007, alegando además error en la valoración de la prueba. Es cierto que la Sentencia que se recurre se limitó a declarar disuelto por divorcio el matrimonio de los litigantes y a elevar a definitivas las medidas acordadas en la Sentencia de separación dictada en fecha 8 de abril de 2004, limitándose a resolver sobre la solicitud de rebaja de la pensión de alimentos solicitada por el demandante denegando la misma por no constar que tras el convenio de separación aquel haya venido a peor fortuna que le impida hacer frente a la pensión fijada de mutuo acuerdo; así como sobre la no ampliación del régimen de visitas de quince días a un mes en verano, sobre la base de la corta edad de los menores y que ello no supone ningún beneficio para los mismos.

Interesaba el apelante en su demanda como medidas:

1º. La guarda y custodia a favor de la madre , siendo la patria potestad compartida.

2º. Vacaciones: Navidad: desde el día de comienzo hasta el día 24 de diciembre y desde el 25 de diciembre al 7 de enero de forma alternativa. Semana Santa: desde el primer domingo o día festivo hasta el último domingo antes de incorporarse al colegio por mitades. Verano: desde el último domingo del mes de junio hasta el primer domingo del mes de septiembre dividido en dos periodos iguales de manera alternativa comenzando la esposa el primer periodo este año y viceversa. Los días festivos del calendario anual en que no hubiere colegio serán repartidos por mitad entre ambos cónyuges de manera alternativa.

3º. La madre por si sola no podrá tomar decisión unilateral sobre sus dos hijos, sin previa comunicación y acuerdo con el progenitor, tanto de carácter económico importante, médico, educativo como: cambio de colegio , excursiones escolares, campamentos, clases particulares, extraescolares o cualesquiera otras similares. Cambio de localidad para residir. Requiriendo el consentimiento del otro progenitor y en caso de desacuerdo con sometimiento al arbitrio judicial.

4º. Pensión de alimentos de 150 ?/mes por once meses al año descontándose el periodo de un mes en verano íntegro en que esté en custodia de los menores , ya que todos los gastos que por tal concepto necesitaren los hijos serán satisfechos por el padre en dicho mes. La pensión alimenticia incluyen las necesidades básicas del art. 142 del CC en todo aquello que es necesario para el sustento, habitación , vestido, asistencia médica, educación e instrucción , uniformes, libros, gafas, farmacia habituales. No necesitando dichos gastos consenso previo de los progenitores. Siendo los gastos extraordinarios por mitad entre ambos cónyuges, como tratamiento médico no habitual o no cubierto por la Seguridad Social, clases particulares extraescolares que sean necesarias, sean deportivas , culturales o de otra naturaleza, requerirán el consenso previo del otro progenitor antes de su devengo a fin de opinar sobre lo mas conveniente para los hijos y las posibilidades económicas de llevarlas a cabo y en caso de discordia se requerirá la actuación judicial para realizar dichos gastos a excepción de aquellos que puedan causar graves perjuicios para el menor por ser irreparables, que podrán ser satisfechas con anterioridad por el progenitor para con posterioridad ser autorizado o no judicialmente en caso de discordia entre progenitores.

SEGUNDO.- El Convenio regulador de fecha 17.6.03 fijado de mutuo acuerdo por los cónyuges y aprobado por la Sentencia de separación de fecha 8.4.04, atribuía la guarda y custodia de los menores a la madre, fijando que la patria potestad la seguirían ejerciendo ambos cónyuges, por lo que las decisiones que afectasen a los mismos serían tomadas de común acuerdo, teniendo siempre presente el interés de los niños; venía a fijar la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio en la suma de 275 ?/mes y a establecer el correspondiente régimen de visitas, concretado en: visitas intersemanales los martes y jueves de 12'30 h. A 15'00 horas , fines de semana alternos desde las 17'00 horas del viernes hasta las 20'00 horas del domingo reintegrándolos al domicilio materno, y la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Smana Santa y Verano, en la forma que acuerden y en su defecto eligirá periodo el padre los años pares y la madre los impares, acordando expresamente que los días del padre y de la madre, así como los cumpleaños y onomásticas de ambos progenitores los niños estarán con aquel progenitor que celebre dichos acontecimientos, aunque se encuentre en compañía del otro progenitor por el orden de alternancia expuesto. Igualmente, ambos progenitores acuerdan que durante las vacaciones de verano, en lugar de permanecer un mes seguido con cada progenitor , se dividirán en periodos de quince días que irán alternando padre y madre, en atención a la poca edad de los niños ya que amos progenitores consideran que esta forma es mas apropiada al bienestar de los hijos. Señalando respecto de los gastos extraordinarios, que son los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y los gastos extraordinarios de educación tales como matrículas de inicio de curso y libros, clases complementarias, campamentos, cursos en el extranjero , estudios Superiores etc.

Respecto del régimen de visitas, es cierto que la demandada no se opone a la distribución de los festivos anuales por mitad y de forma alternativa entre ambos cónyuges, así como a las visitas intersemanales interesando se lleven a efecto de 17'30 horas a 20'00 horas; sin que el hecho de que la Juzgadora de instancia no se haya pronunciado expresamente sobre cada una de las concretas peticiones que formula al respecto el demandante y demandada no determina que la sentencia sea incongruente, por cuanto que la referida resolución viene a elevar a definitivas las medidas que al efecto se fijaron en el convenio regulador tanto respecto de las visitas como respecto de los gastos extraordinarios, incluso respecto de los alimentos, en la medida en que entiende que no se ha producido en el tiempo una modificación sustancial de las circunstancias que permitan alterar el régimen inicialmente fijado, hecho que por tanto se reconduce a una mera cuestión de valoración de la prueba practicada. Sin olvidar que como recoge el art. 752.2 de la L.E.C. , la conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria, sin que las materias relativas al régimen de visitas y a la subsistencia de los menores sea materia disponible para las partes, teniendo el tribunal libertad de actuación en la determinación de tales medidas sobre la base del principio favor filii (art. 91 y 158 del CC y ST.S. de 7.7.04 ). Entendiendo ésta Sala que en la medida en que no se ha acreditado una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobar las medidas convenidas por los cónyuges en materia de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, las mismas han de ser mantenidas, como igualmente concluye la Juzgadora de instancia, mas cuando el sistema ahora pretendido además de dificultar el control de los periodos de visitas , puede perjudicar la igualdad entre los progenitores , por cuanto que las vacaciones no siempre se inician en las mismas fechas. Y lo mismo sucede con los gastos extraordinarios, sin que ahora resulte posible alterar los conceptos que en aquel momento acordaron incluir dentro de los mismos, sin perjuicio de que efectivamente de no existir acuerdo se dirima el conflicto por vía judicial. En cuanto a los festivos anuales no lectivos que no recaigan en fin de semana, entiende la Sala que efectivamente han de ser distribuidos por mitad y de forma alternativa entre ambos progenitores. Al igual que fijar las visitas intersemanales en horario de 17'30 h. a 20'00 h., en atención al horario escolar de los menores , con recogida de los menores en el domicilio de la abuela materna y retornándolos en el domicilio de la madre.

TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores, interesa el apelante que ésta quede fijada en la suma de 150 ? mensuales al no poder hacer frente a la pensión de alimentos pactada en el convenio regulador al carecer de ingresos y debiendo responder de numerosas deudas. Ha quedado probado a este efecto que el demandante al tiempo de la separación venia prestando servicios en la empresa de su madre hasta el mes de septiembre de 2005 en que deja de trabajar para la misma, pese a lo cual permanece de alta en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social y reconocer en el acto de juicio que en la actualidad trabaja como agente inmobiliario intentando levantar un negocio. Igualmente ha quedado acreditado que pese a que presenta diversas deudas, en el año 2004 adquirió un vehículo de alta gama , así como diverso mobiliario para la vivienda sita en la C/ Azahar de Almoradí donde reside. Y como esta Sala ya ha señalado en anteriores ocasiones, la pensión de alimentos no puede ser reducida ni denegada, cuando es el progenitor obligado a abonarlos, el que voluntariamente se coloca en situación que imposibilita o dificulta tal abono, esto es, modifica o provoca por decisión propia su situación económica, pues como se ha dicho prevalecen las necesidades del menor y el principio "favor filii", sobre la situación del alimentante (S.T.S. de 5.10.93 ). Y siendo que en el presente caso no consta cuales fueron los motivos por los que el demandante apelante abandonó el trabajo que venía desarrollando con habitualidad en la tienda de su madre, lo que unido a que reconoció que trabaja , la oscuridad en cuanto a sus ingresos y disponibilidad económica por el buscada, determinan que no se pueda considerar que se haya visto disminuida su fortuna en tal medida que haga imposible hacer frente a la pensión de alimentos a la que voluntariamente se había obligado.

Por otra parte tampoco puede ser estimada su pretensión relativa a que la pensión fuese abonada tan solo durante once meses excluyendo el mes de verano en que los hijos están en su compañía, por cuanto que la elección que concede el art. 149.1 del CC de satisfacer los alimentos o pagando la pensión que se fije o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos, no resulta de aplicación en lo supuestos de alimentos derivados de la ruptura matrimonial, porque el párrafo segundo no la admite en cuanto contradiga la situación de convivencia determinada para el alimentista por Resolución judicial, como así sucede en el presente procedimiento , en que la Sentencia de separación atribuye la guarda y custodia de los hijos a la madre con quien conviven, en el mismo sentido se manifiesta el AAP Madrid de 18 mayo 2004 .

Por último en cuanto a las pretensiones relativas al ejercicio de la patria potestad, en la medida en que se acordó que esta fuese compartida, fijándose expresamente que las decisiones que afecten a los menores serán tomadas de común acuerdo, teniendo siempre presente el interés de los niños, procede mantener la misma, como así acordó la Juzgadora de instancia, con los efectos que vienen determinados por disposición legal en el art. 156 del CC .

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas dada la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de fecha 31 de julio de 2007, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución, únicamente en el sentido de fijar las visitas intersemanales a favor del padre en horario de 17'30 h. a 20'00 h., con recogida de los menores en el domicilio de la abuela materna y retornándolos en el domicilio de la madre; y fijar un régimen de visitas los días festivos anuales no lectivos para los menores que no recaigan en fin de semana , distribuyéndolos por mitad y de forma alternativa entre ambos progenitores; permaneciendo inalterables los restantes pronunciamientos de la Sentencia. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.