Sentencia Civil Nº 598/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1032/2008 de 04 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO Nº 1032/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 475/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 38 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 598/09

Iltmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de noviembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 475/07, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, a instancia de D. Bienvenido , contra D. Ezequias y WINTERTHUR SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de septiembre de 2.008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Montero Reiter, en nombre y representación de D. Bienvenido , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad aseguradora WINTERTHUR SEGUROS GENERALES S.A. y a DON Ezequias al pago de CIENTO TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (132.827,56 euros) más los intereses antedichos y sin imposición de las costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de octubre de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida y,

PRIMERO.- El 19 de mayo de 2005 el Sr. Bienvenido fue atropellado por un vehículo comercial conducido por el Sr. Ezequias y asegurado en Winterthur.

La demanda que ha dado inicio al pleito persigue frente a ambos el abono de la cantidad de un millón setenta mil ciento ochenta y tres euros con veinte céntimos (1.070.183,20 euros). Los demandados se allanaron en la cantidad de 433.748,18 euros ofrecida al perjudicado y opusieron pluspetición. La sentencia dictada en primera instancia en su fundamento primero fija como conceptos indemnizatorios controvertidos siete partidas de las reclamadas en la demanda, y parte de su conformidad respecto a las restantes que suman un total de 318.025,38 euros. Tras proceder al examen de los conceptos sobre los que hay discrepancia y considerando la cantidad ofrecida por los demandados fija el "quantum" indemnizatorio en 566.575,74 euros de los que resta la cantidad ya consignada de 433.748,18 euros y consecuentemente condena a la parte demandada a abonar 132.827,56 euros con más los intereses legales correspondientes, el previsto en el artículo 20 LCS respecto a la aseguradora y los intereses legales desde la interpelación judicial respecto al Sr. Ezequias , sin imposición de costas.

El recurso que debe ser resuelto ha sido interpuesto por el Sr. Bienvenido . Funda su apelación en los motivos siguientes:

1.- Error en la cuantificación de capital-coste correspondiente al material protésico presente y futuro.

2.- Error material en la cuantificación del factor corrector de perjuicio moral de familiares.

3.- Error en la apreciación del lucro cesante.

4.- Costes adecuación vivienda.

5.- Error en la calificación de los honorarios profesionales del perito de la actora.

Procede pues el análisis de cada uno de ellos.

SEGUNDO.- 1.- Error en la cuantificación de capital-coste correspondiente al material protésico presente y futuro.

El Sr. Bienvenido , de 36 años de edad al tiempo de presentar la demanda precisa, a consecuencia del accidente y dadas las secuelas resultantes, dos tipos de prótesis distintas una para uso diario y la otra para el baño. Reclama de la aseguradora los costes de las prótesis que va a precisar en el presente y todas aquellas que precise durante el resto de su vida, tomando como referencia la media de edad y la esperanza de vida que fija en 77 años.

Este concepto reclamado como daño emergente por necesidades asistenciales previstas médicamente persigue garantizar a la víctima de por vida la cobertura de las dos prótesis necesarias a consecuencia del accidente.

Acompaña la actora un presupuesto de una estructura endoesquelética para prótesis femoral y demás elementos precisos con valor de adquisición de 29.878,79 euros. También aporta un presupuesto de una prótesis femoral de baño valorada en 4.557,08 euros.

En la información acompañada se describen los distintos componentes y se fija su periodo de vida útil de aquellos elementos para las que el fabricante las ha establecido (folios 266 a 271). En base al llamado periodo de vida útil y al cálculo estimado de esperanza de vida se reclama respecto a la prótesis de amputación y por daño patrimonial 416.709,36 euros y respecto de la prótesis de baño 93.420.14 euros, a razón de 4.557,08 cada dos años, según cálculos que se acompañan a la demanda (folios 208 a 211).

La aseguradora demandada, pese a estimar que la opción protésica es la adecuada, atendida la tecnología actual y el estado del lesionado, objetó pluspetición. Y acompañó dictamen pericial actuarial que discrepa del cálculo propuesto de adverso al partir de un periodo mayor de vida útil de las prótesis y prescindir de los plazos de garantía. Parte de dos hipótesis de renovación cada 4 y cada 7 años y no en 2,93 y de otras variables y hace una estimación de las renovaciones futuras de prótesis fijando el valor del capital en el primer caso en 156.325,23 euros y en 82.506,74 euros si la renovación es cada 7 años.

Obra también en autos un dictamen pericial judicial emitido por el Sr. Santiago en el que, basándose en el periodo de garantía de las prótesis, se establece en 364.405,19 euros el coste estimado de su adquisición futura (folio 726).

La sentencia apelada prescinde del dictamen pericial judicial y acoge el aportado por la aseguradora en la variante de renovación cada 4 años por entenderlo más ajustado y a la suma fijada adiciona el importe de 34.435,87 euros correspondiente a las prótesis iniciales ya adquiridas, lo que da un total por este concepto de 190.761,10 euros.

Para resolver acerca de la cuestión planteada resulta imprescindible acudir a las pruebas periciales practicadas al efecto y obrantes en autos. Frente al cálculo acogido por la sentencia la recurrente defiende la bondad del informe emitido por el perito judicial que establece importes significativamente superiores.

La resolución recurrida prefiere el informe emitido a instancias de Winterthur por utilizar parámetros propios del seguro y por fijar los periodos de renovación partiendo de la vida útil de las prótesis y no atendiendo a los plazos de garantía. Ambas razones son compartidas por esta Sala. Tratándose del cálculo del capital coste preciso para la adquisición de las prótesis lo adecuado es partir de una previsión de vida media de las prótesis y no de los plazos de garantía de cada una de sus piezas. Esta sola razón impide considerar el informe pericial Don. Santiago . De otra parte los cálculos actuariales acogidos en la sentencia y efectuados por el perito de la aseguradora se obtienen, de forma razonable, a partir del presupuesto facilitado por el Institut Desvern de Protética SL, de los periodos "estimados" de vida media útil de las prótesis y de la esperanza de vida del Sr. Bienvenido , datos todos ellos aproximados y que configuran la hipótesis base del cálculo.

No se aprecia pues razón suficiente para apartarse del criterio acogido en la sentencia apelada.

La parte demandada al oponerse al recurso y respecto de esta concreta partida denuncia error en la sentencia al adicionarse a ella el coste de la primera prótesis cuando éste ya había sido pagado mediante la consignación realizada.

Al no haberse formulado recurso no cabe entrar a examinar la cuestión apuntada por la apelada sin que quepa tampoco por esta vía aclaración de la sentencia dictada en primera instancia. En cualquier caso cabe decir que no se trata de un error de transcripción o aritmético sino de un error de concepto que obligaría a valorar la prueba practicada lo que excede de la previsión legal contenida en el artículo 267 LOPJ .

TERCERO.- 2.-Error material en la cuantificación del factor corrector de perjuicio moral de familiares.

La sentencia recurrida tras afirmar la legitimación del Sr. Bienvenido para reclamar por este concepto, pondera las circunstancias concurrentes y fija en la cantidad de 20.000 euros este perjuicio moral.

Entre los factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes (incluidos los daños morales) se incluye ya desde la ley 30/1995 los llamados perjuicios morales de familiares. Este factor de corrección persigue indemnizar a la víctima (S.T.C. 15/2004 de 23 de febrero ) el quebranto moral que las secuelas provocan en el ámbito familiar del lesionado. El baremo explica que va destinado a los familiares próximos al incapacitado y su devengo es procedente cuando se produce una sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada. Se establece en el baremo una cuantía máxima que para el año 2005 es de hasta 116.458,62 euros, por lo que procede atender a las circunstancias concretas concurrentes para su fijación. (La reciente Sentencia del Tribunal supremo de 20 de Abril de 2009 señala que solo procede en caso de grandes inválidos).

El recurrente combate precisamente la valoración de las circunstancias concurrentes y considera que las existentes son tributarias del importe máximo.

Esta Sala no comparte sus razonamientos.

Es indudable que el desgraciado accidente ha provocado en la víctima y su entorno más próximo grandes cambios en la vida y convivencia con el lesionado pero la ley exige que esos cambios supongan una sustancial alteración que se hace derivar de la necesidad de recibir unos cuidados y una atención continuada. Las secuelas resultantes del accidente consisten en: amputación muslo derecho, limitación a la rotación interna de la cadera, dolor neuropático por miembro fantasma equivalente a neuralgia ciático, algias en muslo y rodilla por artrosis, síndrome depresivo reactivo, material de osteosíntesis fémur izquierdo, perjuicio estético importante.

Todo ello ha comportado para el lesionado y sus familiares más próximos adaptar su estilo de vida a la nueva realidad lo que sin duda implica evidentes quebrantos a nivel emocional, afectivo, físico, social y profesional; pero la necesidad de recibir cuidados y atención continuada a la que se refiere la ley no se cumple con la intensidad precisa para que el Sr. Bienvenido pueda ver incrementada la cantidad fijada en la sentencia recurrida hasta alcanzar el importe máximo previsto pues éste, en buena lógica, queda reservado para aquellos casos en los que el grado de incapacidad abarca todas las actividades esenciales de la vida.

Debe tenerse en cuenta que el Dr. Anselmo , perito del recurrente, en el acto de la vista y respecto de la secuela más importante de las existentes: la amputación del tercio medio del fémur indicó que con la prótesis mejora de forma importante la deambulación, lo que le permite una movilidad cercana a la normalidad.

Tampoco aprecia esta Sala que quepa incrementar la cantidad establecida en la sentencia recurrida. Es cierto que como viene reiterándose por el Tribunal Supremo, «el daño moral es siempre incuantificable por propia naturaleza...» SS.T.S., Sala 2ª, de 12 de mayo de 1990 25 de febrero de 1992 y 23 de noviembre de 1996 , entre otras, y también que «...La indemnización de los daños morales, por su propia naturaleza, carece de toda posible determinación precisa...» SS.T.S., Sala 2ª, de 3 de noviembre de 1993, 28 de abril de 1995, y 23 de noviembre de 1996 .

El daño moral sólo puede ser establecido mediante un juicio global de las circunstancias concurrentes sin que haya parámetros objetivos de obligada observancia, y en este caso no se aprecian razones que lleven a considerar inadecuadamente ponderadas todas las circunstancias concurrentes, de modo que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- 3.- Error en la apreciación del lucro cesante.

La sentencia recurrida desestima la pretensión reclamada en la instancia y consistente en las pérdidas económicas producidas durante un concreto periodo: el periodo junio 2006 a febrero 2007, fecha del alta médica, cifradas en 3.687,20 euros y que traían causa de diferencias entre la retribución salarial del Sr. Bienvenido y lo percibido por este durante el expresado periodo. Sostiene el recurrente que dicha cantidad ha sido acreditada documentalmente y no ha sido impugnada de contrario de modo que es una partida susceptible de ser reclamada por no ser incompatible con el factor de corrección aplicado sobre las secuelas funcionales y estéticas ni con la indemnización por incapacidad temporal de modo que no queda subsumida en dichos conceptos indemnizatorios ni puede entenderse absorbida por la indemnización percibida en sede social por la extinción del contrato laboral.

Su tesis no puede ser acogida.

La indemnización básica por incapacidad temporal que recoge la tabla V es compatible con cualesquiera otras que procedan en otros ámbitos según expresa el anexo al explicar el sistema e incluye no sólo los perjuicios morales sino también los materiales derivados del lucro cesante por no haberse podido dedicar el lesionado a sus ocupaciones habituales, sin perjuicio de las posibilidades correctoras de la indemnización en los casos en que proceda de acuerdo con los niveles de ingresos que el propio sistema determina.

Al explicar los criterios para la determinación de la indemnización el Anexo en su artículo 1º dispone que " Para asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios causados se tienen en cuenta , además las circunstancias económicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y pérdida de ingresos de la víctima, las circunstancias familiares y personales y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoración del daño causado".

La resolución recurrida resuelve, en este caso, aplicar el factor de corrección no sólo a las secuelas y perjuicio estético sino también a los días de incapacidad temporal por hallarse la víctima en edad laboral y haberse justificado ingresos y acoge la pretensión de la actora cifrándola en 23.432,87 euros, partiendo del salario neto del actor como mozo de almacén en el año 2005.

Este pronunciamiento no ha sido recurrido pretendiéndose, además, este específico lucro cesante correspondiente a un concreto tramo del total periodo de sanidad y en la cuantía expresada, lo que no es atendible.

El apartado A) de la Tabla V del Anexo del RDL 8/2004, de 29 de octubre , reguladora de las indemnizaciones por incapacidad temporal, evalúa los perjuicios económicos vinculados a la incapacidad temporal, esto es, las pérdidas económicas derivadas del daño personal padecido por la víctima , actuando a favor de ésta cómo una presunción "iuris tantum" de quebranto patrimonial. Así, si la cuantificación de tales perjuicios económicos o ganancias dejadas de obtener no puede ser establecida de manera independiente y fijada con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el correspondiente proceso, (STC de 29 de junio de 2000 ) , en la ausencia de prueba eficaz de la cuantía que suponen las expectativas concretas de ganancias frustradas o "lucro cesante" por trabajo personal, éstas deben ser sometidas al factor de corrección previsto por perjuicios económicos, incompatible con aquellas.

QUINTO.- 4.- Costes adecuación vivienda.

El recurrente reclama por este concepto, según presupuesto aportado como documento nº 19, 19.098,45 euros. La sentencia reduce a 14.356 ,39 euros al restar el concepto de adecuación de la balconera.

Este factor de corrección permite contemplar, al establecer el "quantum" indemnizatorio, los perjuicios económicos vinculados a la adecuación de la vivienda del perjudicado ante las nuevas circunstancias y necesidades y el baremo fija por este concepto y como cuantía máxima, para el 2005, 77.639,12 euros.

La sentencia recurrida excluye los trabajos de colocación y desmontaje de la balconera por entender que no queda acreditada la necesidad de dichos trabajos o su relación con la adecuación de la vivienda por las necesidades del perjudicado.

Que el presupuesto no haya sido impugnado por la adversa es irrelevante pues lo decisivo es valorar si ese concepto presupuestado puede ser también incluido en el "quantum".

Sostiene el recurrente que la supresión o modificación de ese elemento no es una mera cuestión estética como sugiere la aseguradora sino que persigue evitar las caídas del lesionado. ( folio 829).

Para acreditar este extremo se acompaña presupuesto en el que se incluye el suministro y colocación de balconera con vidrio de cámara y persiana y el desmontaje de las balconeras existentes y retirada de los materiales al vertedero. La parte hoy recurrente debe justificar que la necesidad de esa concreta partida es consecuencia de las secuelas del Bienvenido , sólo de este modo puede incluirse este concreto perjuicio económico.

La documentación es insuficiente para alcanzar esa convicción pues del tenor del concepto presupuestado no puede tenerse por probado que esos cambios obedezcan a razones de seguridad, accesibilidad o cualquier otra exigencia razonablemente precisa para adaptar la vivienda a las nuevas circunstancias y la prueba de este extremo incumbe al hoy recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 217 LEC .

El hecho de que al consignar parcialmente en el expediente de jurisdicción voluntaria seguido ante el juzgado de primera instancia nº 6 del Hospitales la adversa admitiera íntegramente el pago de los 19.098 ,45 euros por esta partida no puede equipararse a acto propio que de forma concluyente e inequívoca implique una aceptación del concepto discutido, cuando consta en autos que las cantidades consignadas correspondían entre otras a factores complementarios entre los que se incluía el de adecuación de la vivienda dados los especiales requerimientos físicos (cambios en el baño básicamente...)( folio 322), Y posteriormente al contestar a la demanda la aseguradora discrepó de la reclamación por este concepto negando la necesidad de cambio de la balconera (folios 293, 302). En definitiva que esta cuestión es un hecho controvertido ha sido admitido por la propia recurrente al folio 365 de los autos cuando interesó del juzgado el dictado de auto de allanamiento parcial.

SEXTO.- 5.- Error en la calificación de los honorarios profesionales del perito de la actora.

La factura reclamada y que se acompaña como documento nº 13 (folio 80) comprende los honorarios del perito de la parte actora y desglosa -y así lo expresa- todas las actuaciones, visitas, estudios, reuniones etc.. que fueron precisos para la emisión del informe médico pericial de valoración del daño corporal (folio 80).

No se trata de una consecuencia directa del accidente o daño que pueda integrar el "quantum indemnizatorio" como sugiere el recurrente aunque obviamente trae causa del siniestro pues sería inexistente de no haberse producido aquel.

Todos estas actuaciones minutadas se realizaron por el técnico informante en el marco del contrato de arrendamiento de servicios suscrito con el hoy recurrente para preparar su demanda y ser aportadas al proceso (artículo 1257 CC ). El hecho de que algunas de ellas se devengaran con anterioridad al proceso no impide que puedan integrar el concepto de costas procesales. De hecho y con carácter general todo perito designado por la parte debe conocer la materia sobre la que se le pide que dictamine lo que hace necesario que tenga contactos o reuniones con las personas que lo han designado. El artículo 241.1.4º LEC en relación con el artículo 242 .3º LEC se refiere a los derechos de peritos incluíbles en la tasación de costas para ser resarcidos al litigante vencedor en caso de estimación íntegra de la demanda y el número 3º del artículo 242 LEC confiere a todos los que hayan intervenido en el proceso, sean o no profesionales, y para que sean incluidos en la tasación, la posibilidad de "presentación" en la Secretaria, de los créditos que tengan "contra las partes".

SÉPTIMO.- Desestimado el recurso las costas deben ser impuestas al recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Bienvenido contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2.008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Barcelona en autos de Juicio Ordinario nº 475/2007 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.