Sentencia Civil Nº 598/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 263/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00598/2011

Fecha: 15 de diciembre de 2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 263 /2011

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS LOPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante, Demandante e Impugnado: ELECNOR S . A.

PROCURADOR: D. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ

Apelado, Demandado e Impugnante : TRANSEX SAN CRISTOBAL S . L.

PROCURADOR: Dª NURIA RAMIREZ NAVARRO

Apelado, Demandado : AYUNTAMIENTO DE TORRALBA DE CALATRAVA

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Autos: Procedimiento Ordinario 705/2009

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 43 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LOPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a quince de diciembre de dos mil once .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 705 /2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 263 /2011 , en los que aparece como parte apelante ELECNOR,S.A. representado por el procurador D. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ , y como apelado AYUNTAMIENTO DE TORRALBA DE CALATRAVA (sin profesional asignado) y TRANSEX SAN CRISTOBAL S.L. representado por la procuradora Dª. NURIA RAMIREZ NAVARRO , sobre RECLAMACION DE CANTIDAD Y RESPONSABILIDAD DERIVADA DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE OBRA, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LOPEZ MUÑIZ CRIADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 705/1999, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 43 de los de MADRID, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. CARMEN IGLESIAS PINUAGA Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de Madrid se dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2010 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil ELECNOR, S.A. contra TRANSEX SAN CRISTOBAL, S.L. y el AYUNTAMIENTO DE TORRALBA DE CALATRAVA y condeno a los demandados a satisfacer al actor, con carácter solidario, la suma de SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES CON ONCE EUROS, (7.993,11 EUROS), cantidad que devengará el interés previsto en el art. 5 de la LEY 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales desde del 1 de marzo de 2009. Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición, así como de impugnación al recurso entablado dando traslado de éste al apelante principal quien presentó escrito de alegación; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de diciembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a la parte demandada a pagar la cantidad reclamada por la actora en concepto de precio por la prestación que como subcontratista realizó por encargo de la UTE formada por las sociedades HARINSA AMBIENTAL, S.A. y TRANSEX SAN CRISTOBAL, S.L., rechazando la reclamación de las cantidades retenidas en garantía porque la actora no demostró la recepción de la obra por la propiedad.

Contra la expresada resolución se alzan las dos partes. La actora reiterando su pretensión respecto a la devolución de las retenciones porque la falta de recepción de la obra no fue un hecho alegado por la contraria, admitiendo tácitamente que las obras se encuentran recepcionadas. La demandada alega quebrantamiento de normas y garantías procesales por no haberse traído al proceso a la otra sociedad integrante de la UTE. También combate el pronunciamiento condenatorio exponiendo que la demandante no entregó la obra en los plazos pactados, lo cual genera una penalización de 500€ día, sumando una cantidad superior a la reclamada.

SEGUNDO. - El quebrantamiento de normas procesales alegado por la parte demandada no se produjo.

Bien conocida es, o debe serlo, la Doctrina sentada desde antiguo por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que excluye el litisconsorcio pasivo necesario en relaciones jurídicas donde la obligación es solidaria, pues el acreedor puede reclamar la totalidad de lo adeudado contra cualquiera de ellos sin perjuicio del derecho del que haya satisfecho la deuda de repetir contra los demás obligados solidarios en la proporción que corresponda (entre muchas STS Sala 1ª de 2 octubre 2009 , STS Sala 1ª de 13 mayo 2008 , STS Sala 1ª de 17 octubre 1995 , etc). Por eso, en un caso como el presente donde los dos miembros de la Unión Temporal de Empresas tienen impuesta por Ley, tal como lo dispone el artículo 8 párrafo octavo de la Ley 18/1982 , responsabilidad solidaria e ilimitada con los terceros, resulta obvio que no se produce la situación litisconsorcial pretendida, ni se causó indefensión alguna a la demandada.

TERCERO. - Para decidir los motivos de fondos planteados por ambas partes en sus respectivos recursos se ha de tomar como punto de partida el escrito de contestación a la demanda. En éste la demandada se limitó a alegar la falta de litisconsorcio pasivo necesario argumentando que por detentar una posición minoritaria en la UTE desconocía todo lo realizado por el demandante. Dijo así: " Esta parte desconoce si los trabajos que ELECNOR, S.A. contrató con mi representada están correctamente ejecutados y en tiempo, al igual que desconocemos si se debe o no se debe cantidad alguna a la demandante por los trabajos realizados al igual que por las retenciones ." (f. 115). También afirma: " Mi representada no (h) a percibido cantidad alguna ni por parte de la HARINSA AMBIENTAL, S.A. y TRANSEX SAN CRISTOBAL, S.L. ni por parte del Ayuntamiento de Torralba de Calatrava, si bien se han realizado multitud de gestiones con dicho ayuntamiento y sus representantes a fin de que procedan al abono inmediato de las cantidades que se adeudan a la UTE, sin que nos conste a la fecha dicho abono ."

No existe en el citado escrito alegación del hecho impeditivo escogido en la sentencia apelada para desestimar la pretensión actora. No se trajo al proceso por la parte demandada la ausencia de recepción de la obra por la propiedad como hecho para impedir a la actora recibir las cantidades retenidas, de modo que tampoco debió incorporarse al litigio de oficio por la Sra. Magistrado de primera instancia, que de ese modo infringió el principio de justicia rogada contemplado en el artículo 216 LEC e incurrió en incongruencia. En la exposición de los hechos delimitadores del derecho subjetivo ostentado por el acreedor, a la demandante le corresponde demostrar que ha terminado la obra y se la ha entregado a la contratista, pues con ella mantiene la relación jurídica determinante de la obligación, y es a partir del cumplimiento de esa obligación cuando nace la correlativa de reintegrar las garantías, de modo que la inexigibilidad temporal o la reducción de su importe es un hecho que habrá de alegarse por quien debe realizar el pago, y si no fue así, la circunstancia en cuestión permanecerá fuera del objeto del proceso y no puede sustentar el rechazo de la pretensión actora, cuyo estudio sólo puede elaborarse con los datos presentados. De acuerdo con ello, no hay ninguna excepción al pago que justifique mantener la retención sin devolver, lo que obliga en este punto a estimar el recurso de la parte actora.

CUARTO. - Lo expresado al comienzo del fundamento jurídico anterior nos lleva a rechazar de plano el motivo de apelación planteado por la parte demandada, pues se fundamenta en hechos no alegados en la contestación a la demanda y que por primera vez se aducen en el proceso, infringiendo con ello el principio pendente appellatione nihil innovetur , inspirador de la regulación actual como lo pone de manifiesto la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dice: " La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia . .", o como ilustra la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2006 : " contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas ", criterio sostenido por otras muchas resoluciones del Alto Tribunal como la de 25 de septiembre de 1999 o la de 30 de enero de 2007.

QUINTO. - Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 LEC , y visto que la estimación del recurso planteado ELECNOR, S.A. lleva a estimar plenamente la demanda, procede imponer las costas de la primera instancia a la parte vencida en ese grado, y sin expresa condena en cuanto a las causadas en esta alzada por el señalado recurso en aplicación de lo dispuesto por el artículo 398 del mismo texto legal , mientras que las costas de la impugnación de la sentencia se han de imponer a la parte demandada de conformidad con el mismo precepto.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ en nombre y representación de ELECNOR, S.A., y con desestimación del presentado mediante impugnación por la Procuradora de los Tribunales Dª NURIA RAMIREZ NAVARRO en nombre y representación de TRANSEX SAN CRISTOBAL, S.L., ambos contra la sentencia de fecha 28 DE MAYO DE 2010 dictada por el Juzgado de primera instancia nº 43 de Madrid, la REVOCAMOS PARCIALMENTE , y en su virtud

Estimamos totalmente la demanda planteada por ELECNOR, S.A. contra TRANSEX SAN CRISTOBAL, S.L.

El importe que TRANSEX SAN CRISTOBAL, S.L. ha de abonar a ELECNOR, S.A. en los términos señalados por la sentencia recurrida se eleva a 24.613,17€ .

Se imponen a TRANSEX SAN CRISTOBAL, S.L. las costas generadas a la actora en la primera instancia.

CONFIRMAMOS el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada.

No hacemos imposición de las costas surgidas en esta alzada por el recurso planteado por ELECNOR, S.A., con devolución del depósito constituido.

Las costas causadas por la impugnación de la sentencia planteada por TRANSEX SAN CRISTOBAL, S.L. habrán de ser abonadas por esa parte, con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.