Sentencia Civil Nº 598/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 554/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidente

Da. MARIA DEL PILAR MURIEL FERNANDEZ PACHECO

Magistrados

Da. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO (PONENTE)

Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a trece de diciembre de dos mil once.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Puerto de la Cruz, en autos de Juicio Ordinario no. 380/2009, seguidos a instancias de la Procuradora Da. Ana Isabel Estellé Afonso, bajo la dirección del Letrado D. Justo Clemente Pliego en nombre y representación de D. Fernando , contra la Comunidad de propietarios DIRECCION000 , representado por la Procuradora Da. María del Pilar de la Fuente Arencibia, bajo la dirección de la Letrada Da. Beatríz Rizo Ramos; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha 29 de marzo de dos mil once , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "Que desestimando íntegramente las pretensiones deducidas por el procurador Dona ANA ISABEL ESTELLE AFONSO, en nombre y representación de Don Fernando , como parte demandante, contra la entidad mercantil COMERCIAL JESUMAN SA, como parte demandada, debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas procesales a la parte demandante. ".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. María Luisa Sántos Sánchez. Mediante diligencia de quince de noviembre último se acordó pasar la ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada Da. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Da. Ana Isabel Estellé Afonso, bajo la dirección del Letrado D. Justo Clemente Pliego, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Da. Begona Pintado González, bajo la dirección de la Letrada Da. Beatríz Ri ; senalándose para votación y fallo el día .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestima la demanda se alza el recurso de la parte actora alegando en primer lugar, incongruencia omisiva al resolver la sentencia solamente en relación a una de las obras realizadas, y en segundo lugar, error en la valoración de la prueba, recurso al que se opone la parte contraria pidiendo la confirmación de la sentencia recurrida.

Teniendo en cuenta el contenido del escrito del recurso formulado por la actora y el de oposición de la entidad demandada, las cuestiones que deben ser resueltas en este recurso son las referidas a si las obras denunciadas por el actor y que han sido llevadas a cabo por la entidad demandada lo fueron amparadas por el consentimiento de la Comunidad de Propietarios, pues teniendo en cuenta, cuestión que ha sido admitida por ambas partes, que se han realizado en zonas comunes, que afectan a la distribución del edificio y que causan perjuicio al actor, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 y 12 la LPH en relación con el 17 de la misma Ley , están necesitadas de la autorización de la comunidad de propietarios que debe expresarla de forma unánime. En tal sentido deben ser examinadas las actuaciones a la vista de los hechos que se declaren probados, los citados preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal, así como de la jurisprudencia que los interpreta.

SEGUNDO.- La STS de 5.7.2011 senaló que es doctrina jurisprudencial de la Sala, la de que, en general, la realización de obras que afectan a elementos comunes exige para su validez el consentimiento unánime de la comunidad. Por su parte, la STS de 27.6.2011 dispuso en relación al consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal, que esa Sala tiene declarado que el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, si el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. También se ha declarado con valor de doctrina jurisprudencial, que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo que condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden o acompanan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento. Continúa senalando la STS que no pueden desconocerse los hechos declarados probados, "la sentencia no solo valora que la parte recurrente está sufriendo una serie de perjuicios que no está obligada a soportar, danos que no pueden ser valorados como ficticios, sino que considera plenamente acreditado que el actor ha llevado a cabo una actividad previa a la interposición de la demanda que impide considerar que existiera una aquiescencia por su parte capaz de ser calificada como un consentimiento tácito.(...) La valoración de las circunstancias que han quedado acreditadas han servido para rechazar que la parte hubiera prestado tácitamente su consentimiento, y dado que las obras han sido llevadas a cabo en un elemento común y que además perjudican a otros copropietarios, para su validez se debió contar con el consentimiento de todos los copropietarios".

TERCERO.- Tal y como resulta de la prueba practicada, la entidad demandada ocupó el local a que se refieren las actuaciones en el ano 1993 en virtud de contrato de arrendamiento, habiendo adquirido la propiedad en el ano 1997. En atención a que la acción ejercitada en este procedimiento deriva de la condición de miembros de la comunidad en cuanto propietarios de inmuebles pertenecientes a la misma, respecto de cada una de las parte, carece de trascendencia a los efectos de esta litis la ocupación llevada a cabo con anterioridad a la adquisición de la propiedad del inmueble, por cuanto las obras a que se refiere se realizaron no antes del ano 2001. Por su parte, el actor adquirió la propiedad de su local en el ano 1999. En la junta de propietarios celebrada en el ano 2002, ya se plantearon cuestiones referidas a la ocupación de los lugares comunes, resultando que aun cuando no conste la fecha exacta de realización de las obras por parte de la entidad demandada en el patio interior del centro comercial, deben ser fechadas en torno al ano 2002, mientras que las de las puertas de acceso al centro, en el ano 2007. En 2005, el actor se dirigió a la comunidad con relación a esas obras, habiéndose referido a ellas la junta celebrada en 2006, en la que no se toma ningún acuerdo al respecto.

Senala la entidad demandada que en ningún momento se siente titular de las zonas comunes ocupadas, constando la realización de las obras por parte de esa entidad en las referidas zonas, así como la naturaleza de las misma, tratándose de obras que afectan a la distribución del centro comercial, al suponer la ocupación mediante el uso privativo de elementos con naturaleza de comunes, así como que resultan perjudiciales para el actor al impedir parte de las referidas obras que el local del actor sea visible desde la plaza central. Por lo tanto, no existiendo cuestión en cuanto a la naturaleza y trascendencia de las obras, la cuestión litigiosa se centra en determinar si la realización de las referidas obras cuenta con la preceptiva autorización, por haber sido otorgada expresamente por la Comunidad de Propietarios, o si, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes expresada, de los hechos declarados probados, podemos estimar que concurren un consentimiento tácito en virtud del cual estimarlas autorizadas.

CUARTO.- Teniendo en cuenta el marco en el que se desarrolla la litis, esto es la Ley de Propiedad Horizontal, en la que es fundamental el respeto a los derechos de los demás copropietarios, no podemos aceptar las conclusiones de la sentencia recurrida, debiendo estimarse que es a la entidad demandada a quien correspondía acreditar que contaba con la autorización de la comunidad de propietarios para realizar actos que sin autorización expresa, resultan contrarios a la LPH, bien porque le hubiera sido concedida expresamente por la propia comunidad mediante el acuerdo tomado con las mayorías previstas en el artículo 17 de la LPH o bien, porque en virtud de los acuerdos tomados en su día, la comunidad de propietarios hubiera delegado esas autorizaciones en la junta de gobierno con expresa constatación de ese acuerdo en los estatutos de la comunidad. Sin embargo, esa prueba no se ha aportado a las actuaciones, ni de forma directa ni indirectamente, de manera que debemos estimar que no existe autorización expresa de la comunidad de propietarios para llevar a cabo esas obras, ni porque se haya tomado en la junta correspondientes ni porque exista esa derivación de competencia hacia la junta de gobierno, pues como resulta de lo actuado, a lo que parece que estaba autorizada esa junta era a permitir la ocupación de forma privativa de elementos comunes pero en modo alguno con carácter exclusivo, permanente y excluyente mediante la realización de obras fijas que modifiquen la distribución de la edificación. Y no cabe duda que esa prueba le corresponde al demandado, pues es quien en cumplimiento de las obligaciones que le impone el artículo 7.1 de la LPH , debía acreditar que se encontraba autorizado por la comunidad de propietarios para llevar a cabo esas obras.

Ajena a la cuestión que aquí se dilucida resulta la manifestación de dicha parte referidas a que contó con autorizaciones administrativas, tanto de obras como ampliación de la actividad comercial, pues además de que, como es sabido, esas autorizaciones se otorgan sin perjuicio de tercero, lo cierto es que en estas actuaciones lo que se discute es la adecuación de esas obras a la normativa que regula la comunidad de propietarios, cuestión civil totalmente ajena a la de carácter administrativo a que se refiere la demandada.

Por lo tanto, debe concluirse con que no existe autorización expresa de la comunidad de propietarios, de manera que en atención a la doctrina antes expuesta, debe examinarse ahora las actuaciones a fin de determinar si existe autorización tácita, debiendo concluir con que este consentimiento tácito no puede ser apreciado pues no resulta acreditado de las prueba practicadas, teniendo en cuenta que las obras se realizan a partir de 2001, en el ano 2002, ya se planteaba por el actor cuestión acerca de ella, repitiéndose en 2005 y 2006, de forma que no solo no consta la adopción de acuerdo alguno por la comunidad de propietarios que autorizara expresamente a la entidad demandada la realización de las obras que se efectúan en el interior del edificio, sino que además en el ano 2007, la referida entidad lleva a cabo la modificación de la fachada del edificio mediante la apertura de puerta de acceso a su local sin constar tampoco con la autorización de la comunidad, resultando acreditado, por otro lado, que el actor ha expresado su voluntad oponiéndose a esas obras que le resultan perjudiciales para sus intereses, hechos de los que no puede extraerse la existencia de un consentimiento tácito por parte del comunero recurrente.

QUINTO.- En la sentencia del Tribunal Supremo antes referida de 27.6.11 , se resuelve si el que la parte acuda a los tribunales pasado cierto tiempo puede constituir infracción de los dispuesto en el artículo 7.1 del Código Civil . En tal sentido senala que la doctrina del abuso de derecho, en palabras de la STS de 1.2.06 se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad, una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los mas corrientes, danos y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva del exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en su ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

Aplicadas las anteriores consideraciones a las pruebas referidas, debe concluirse que no es posible apreciar la existencia de un abuso de derecho en la interposición de la presente demanda, pues en palabras de la referida sentencia, no puede tildarse de abusiva una conducta dirigida a obtener de los órganos judiciales el amparo de un derecho legalmente reconocido que de otro modo no solo hubiera podido obtener sino que se hubiera visto obligado a seguir soportando los perjuicios referidos en su demanda.

Por lo tanto, procede la estimación del recurso y a su vez, la estimación de la demanda.

SEXTO.- Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , sin que proceda efectuar expresa imposición de las causadas en esta alzada según el artículo 398 de la LEC .

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la representación de D. Fernando .

Se revoca la sentencia recurrida.

Se estima la demanda formulada por la representación de D. Fernando , declarando que las obras referidas en la demanda son contrarias a la Ley de Propiedad Horizontal condenando a la entidad demandada Comercial Jesuman SA a restituir la cosas a su estado anterior quitando la construcción techada realizada en el patio del centro comercial, debiendo quedar en la misma verticalidad de la parte superior, retirando además, la ocupación del pasillo lateral en la parte senala en el hecho tercero de la demanda dejándolo libre y cerrando la puerta realizada en el exterior de la entrada al centro comercial, reponiendo el jardín que existía, obras que en caso de no ser realizadas por la demandada en el plazo legal de ejecución de sentencia, se realizaran a su costa. Con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada.

No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 466 de la L.E.C ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario por infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477 de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-