Sentencia Civil Nº 598/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 546/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-11/004825

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 546/2012 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 632/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:HERENCIA YACENTE DE Manuela

Procurador/a / Prokuradorea:ALFREDO AJA GARAY

Abogado/a / Abokatua:AITOR SAEZ DE ASTEASU GARCIA

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUM000

Procurador/a / Prokuradorea:ANA ROSA FRADE FUENTES

Abogado/a / Abokatua:JUAN CARLOS LAZARO PALOMINO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y D. Íñigo Madaria Azcoitia, y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día veintidos de noviembre de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 598/12

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 546/12, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria, Autos de Juicio Ordinario nº 632/11, promovido por la HERENCIA YACENTE DE Dª. Manuela (representada por D. Matías ) dirigido por el letrado D. Aitor Saez de Asteasu Garcia y representados por el procurador D. Alfredo Aja Garay, frente a la sentencia dictada en fecha 30.03.12 ; siendo parte impugnada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE VITORIA , dirigido por el Letrado D. Juan Carlos Lázaro Palomino y representados por la Procuradora Dª. Ana Rosa Frade Fuentes. Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria,, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000 de esta Ciudad, representada por la Procuradora señora Frade Fuentes, debo declarar y declaro constituida en los locales 1 y 3 de dicha Comunidad de Propietarios una zona de afectación, que lleva aparejada la ocupación definitiva del espacio necesario para la ejecución del proyecto de eliminación de barreras arquitectónicas elaborado, y posteriormente modificado, por el arquitecto señor Braulio , al que hace referencia el acuerdo de la junta de propietarios de 3 de marzo del 2011 y que ha sido objeto de licencia de obras de 29 de junio del 2011.

Condeno al demandado, don Matías , como heredero de doña Manuela , a estar y pasar por esta constitución de servidumbre por interés colectivo. Y condeno a la demandante a abonarle, en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de 2.151,95 euros.

Todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta primera instancia.

Así, por ésta, mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

Con fecha 13-04-12 se dictó AUTO de ACLARACIÓN cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'SE ACUERDA aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento en el sentido que se indica en el cuerpo de esta resolución'

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de la HERENCIA YACENTE DE Dª. Manuela (representada por D. Matías ) recurso que se tuvo por interpuesto por proveído de 28.05.12 dándose traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE VITORIA escrito de oposición e impugnación al recurso presentado de contrario, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 05.09.12 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por providencia de 10.10.12 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de noviembre de 2012. CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Vitoria-Gasteiz interpone demanda contra la herencia Yacente de Dª Manuela , propietaria de dos de los locales del edificio que forman parte de la Comunidad descritos en los hechos tercero y cuarto de la demanda. En su escrito de demanda relata que como quiera que en edificio residen personas de avanzada edad y con minusvalías, la Comunidad tomó el acuerdo de suprimir las barreras arquitectónicas, suprimiendo las escaleras del portal, y rebajar el ascensor a cota cero, para lo que era necesario ocupar el semisótano (hueco debajo de las escaleras del portal) y la caja de escaleras y ascensor. Para realizar las obras se contrataron los servicios del arquitecto Braulio y Construcciones y Proyectos Antonio Pintado SL como constructor. Visado el proyecto y entregado a la comisión de obras, se puso de manifiesto el incumplimiento de la normativa de accesibilidad por lo que fue necesario modificar el proyecto ampliando algunas distancias, circunstancia que obligó a ocupar una zona mas amplia que la prevista en un principio en el semisótano, caja de escalera y de ascensor, resultando que parte de estas zonas estaban ocupadas por la demandada. La parte actora considera que todo el espacio debajo de estos elementos pertenece a la Comunidad de Propietarios y que la propietaria de la lonja lo ha ocupado de forma indebida, moviendo el tabique que separa la lonja de estos elementos comunes. En base a estos hechos la parte actora ejercita acción reivindicatoria solicitando se declare que el hueco existente bajo la escalera de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Vitoria es común de la casa. Subsidiariamente se declare la obligación que tiene la demandada de permitir en sus locales la servidumbre consistente en la ocupación parcial de estos para ejecutar las obras de eliminación de barreras arquitectónicas en los elementos comunes según consta en el proyecto modificado redactado por Braulio .

La sentencia de instancia rechaza la acción reivindicatoria por entender que la caja de escalera descrita como parte integrante del portal, situado en la planta baja, no afecta, según la certificación registral, al semisótano, donde consta un recinto para depósitos inferiores de agua y cuarto de pesas del ascensor, ni tampoco a un nicho que se atribuye a la vivienda derecha del piso quinto, cuyo nicho está establecido el paso a los depósitos de agua de la finca y cuyo derecho se utilizará cuando sea necesario, nicho que se describe situado bajo la caja de ascensor. La sentencia concluye que la modificación del proyecto de eliminación de barreras arquitectónicas crea una zona de afección del proyecto que no es propiedad de la Comunidad de propietarios, cuyo título nada acredita a este respecto. En segundo lugar la sentencia analiza la acción de constitución de servidumbre, y con cita en la STS de 4 de octubre de 2.011 concluye que estamos ante un caso similar y que procede su constitución en la zona de afectación previa indemnización de daños y perjuicios.

Impugnan la sentencia ambas partes. La demandada porque considera que no procede la constitución de servidumbre en terreno de su propiedad, alega que el juzgador no ha analizado el primer proyecto realizado por el arquitecto Sr. Braulio en el que no era necesario ocupar los locales. La ampliación de la zona de afección en el segundo proyecto modificado responde a un criterio subjetivo y unilateral, no técnico, por lo que solicita se revoque la sentencia y se desestime íntegramente la demanda.

La parte actora se opone al recurso e impugna la resolución por entender que existe incongruencia y que la sentencia va mas allá de lo solicitado por las partes, la documental aportada acredita que la caja de escalera pertenece a la Comunidad, existe título dominical, por lo que debe prosperar la acción reivindicatoria rechazando la constitución de la servidumbre establecida en la sentencia.

Planteados así los términos de la litis y por seguir un orden lógico comenzaremos por el análisis de la acción reivindicatoria. En relación con esta acción la cuestión controvertida se centra en determinar la naturaleza del hueco bajo la escalera, si se trata de un elemento común por naturaleza, y, en consecuencia, propiedad de la Comunidad, y si es susceptible de apropiación.

Con carácter preliminar es preciso recordar que cuando un edificio se halla dividido en régimen de propiedad horizontal, deben distinguirse en él las partes privativas de cada copropietario, constituidas por los espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidos a cada uno con carácter exclusivo, de las partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas cuya propiedad se adscribe, como anejo inseparable, a la de aquéllas ( artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio de Propiedad Horizontal ). Por ello, debe de diferenciarse dentro de los elementos comunes los que lo son 'por naturaleza' de los que lo son 'por destino' o adscripción voluntaria al servicio comunitario de todos y algunos de los elementos privativos. Distinción de importancia que se establece por cuanto que los elementos comunes esenciales (por naturaleza) son inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptibles de aprovechamiento independiente, indivisibles por ley física. Los segundos, los accidentales o por destino, deben entenderse como aquellos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por ley física. En consecuencia, los primeros (comunes por naturaleza) siempre ostentan tal condición de esenciales sin que puedan llegar a perderla por decisión o acuerdo alguno, mientras que, por el contrario, los segundos (comunes por destino) sí pueden llegar a perder tal carácter si así se acuerda válidamente en Junta de Propietarios, desafección que exigiría, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley 49/1960, de 21 de julio de Propiedad Horizontal modificada por Ley 8/1999.

Sobre los elementos comunes del inmueble, el art. 396 del C. Civil tras el enunciado de una máxima. ' Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública, podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute...', enumera a título de ejemplo una serie de elementos que considera comunes, y entre ellos, el portal y las escaleras. A lo previsto en esta enumeración ha de añadirse que se han de estimar comunes todos los bienes que el título constitutivo no defina ni como privativos ( art. 5 LPH ), pudiendo existir, como ha declarado la A.P. de Alava Sec. 2ª en su sentencia de 6 de marzo de 2006 , ' una amplia libertad de reserva y determinación de bienes como privativos por su propietario o promotor antes de la constitución de la propiedad horizontal; incluso el solar, el suelo, el patio, terrazas, etc., pueden reservarse por promotor y calificarse como privativos si no son necesarios para el uso común'. El TS establece que todos los elementos que no se atribuya la titularidad privativa serán integrables en los elementos comunes, entre otras, sentencia de 14 de octubre de 1.991 '.

Por otro lado, la cuestión sobre la naturaleza del hueco situado debajo de las escaleras ha de ser analizada exclusivamente en función de las circunstancias concretas del caso, que el hueco de la escalera sea un elemento común depende de los títulos de propiedad que cada una de las partes presente y de la afectación que se haya hecho en las escrituras y estatutos, sin perder de vista que 'ab initio' en la expresión escaleras ha de incluirse no solo las mismas propiamente dichas sino los rellanos y las paredes que las delimitan su caja, como ya hemos dicho en anteriores resoluciones.

Dicho lo que antecede, rechazamos las consideraciones sobre la superficie reivindicada y sobre la caja de escaleras que realiza la sentencia de instancia. Examinado el título de la demandada puede comprobarse que describe las lonjas de su propiedad, que lindan respectivamente por el Oeste y en perímetro interior con lonja primera izquierda y caja de escalera. Si hubiese sido adquirido el hueco por la Sra. Manuela no diría en su descripción que lindan con la caja de escalera, representando este espacio uno de los límites de las lonjas, lo que significa que queda fuera de ellas. El título registral aportado corrobora la literalidad del título de propiedad. Por otra parte, la consideración de caja de escalera puede tenerla tanto lo que se encuentra bajo los peldaños como también lo que se encuentra bajo los rellanos existentes entre las distintas zonas de peldaños. En consecuencia, la caja de escalera en toda su dimensión y como el espacio comprendido entre su suelo y vuelo, se fija como lindero externo al local, lo que supone que no se incluye en el título de la lonja, y por lo tanto, se trata de un elemento común del art. 396 CC .

También han quedado acreditados el resto de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que prospere la acción reivindicatoria. El espacio bajo la escalera ha quedado identificado por los títulos de propiedad y por los planos anexos a la demanda realizados por el técnico al que se le encargó el proyecto de remodelación del ascensor. Y la posesión por la demandada, propietaria de las lonjas, como ella misma reconoce y verifica el reconocimiento judicial. En relación a esta prueba consideramos que el juez de instancia debió realizar una descripción mas exacta de lo observado, la diligencia extendida no aclara la situación ni nos saca de dudas sobre el hueco bajo la escalera mas allá de lo que el actor relata en sus escritos.

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida con estimación de la demanda, declarando ser propiedad de la actora, como elemento común que es, el espacio situado bajo el hueco de la escalera de la casa, en relación a las lonjas de los demandados, que deberán cesar en su ocupación, devolviendo el mismo a la Comunidad actora. En consecuencia, procede estimar el recurso interpuesto por la actora, sin que sea necesario constituir servidumbre en las lonjas propiedad de la demandada, ni analizar el recurso en relación a este Derecho Real.

La sentencia en el último párrafo del fundamento jurídico segundo viene a decir que '...la modificación del proyecto de eliminación de barreras arquitectónicas crea una zona de afectación de la superficie y volumen de los locales, que, como comprobé en el reconocimiento judicial, afecta a los probadores de uno y a la zona de mesas del otro, pero que en modo alguno, porque no puede hacerlo, declara en interés de la actora, que esa zona de afección es un elemento común. Algo que, también se infiere de la existencia de una situación consolidada mucho más allá del plazo de prescripción y que difícilmente puede ser desmentida por los linderos registrales.' La parte demandada no plantea en su escrito de contestación la excepción de prescripción, por lo que no procede su análisis, las pruebas practicadas no se refieren a este extremo, resolver la excepción significaría dejar a la parte en indefensión.

Por último, en relación al acuerdo adoptado en la Junta de Copropietarios el 28 de junio de 2.010 e indirectamente impugnado por la parte demandada en su recurso, conviene aclarar que no fue impugnado en el plazo legalmente establecido ex art. 18 LPH , en consecuencia, las decisiones adoptadas son firmes, no pudiendo cuestionar su validez. En el procedimiento se ha acreditado que el primer proyecto realizado para bajar el ascensor a cota cero no contaba con los requisitos de accesibilidad exigidos, y que hubo que presentar un nuevo estudio modificando el anterior, aprobado en la Junta de 28 de junio de 2.010, quedando definitivamente corroborado al interpretar la Sala que el hueco bajo la escalera es propiedad de la Comunidad.

SEGUNDO.-Que las costas de la instancia se abonarán por los demandados. Las derivadas del recurso interpuesto por la Herencia Yacente de Manuela se abonarán por los recurrentes; sin hacer especial pronunciamiento de las derivadas del recurso de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de esta Ciudad, todo ello de conformidad con lo establecido en los art. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertienente aplicación

Fallo

DESESTIMARel recurso interpuesto por la herencia yacente de Manuela representada por el procurador Alfredo Aja y ESTIMAR el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Vitoria representada por la procuradora Ana Rosa Frade contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 632/11, REVOCANDO la misma; y, en consecuencia, que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 debemos DECLARAR Y DECLARAMOS:

a) Que el hueco existente bajo la escalera de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Vitoria es elemento común de la casa.

b) Que dicho hueco es copropiedad de todos los dueños de pisos y locales dela misma en cuanto que es un elemento común, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a devolver a la Comunidad de Propietarios la posesión que actualmente detenta dicho hueco bajo la escalera.

c) Con expresa imposición de las costas de la instancia a la demandada. La parte demandada abonará las derivadas de su recurso; sin hacer especial pronunciamiento de las derivadas del recurso de la Comunidad de Propietarios.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª en su apartado 8º de la LOPJ procédase a la devolución de la totalidad del depósito.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo, ex artº 479 LEC .

Con certificación de esta sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.