Sentencia Civil Nº 598/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 112/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 598/12

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a veinticinco de octubre de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1542/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Tejidos de Vulcanizados Textilvulca, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Antón García y dirigida por el Letrado Sr/a. Martinez Camacho, y como apelada la parte demandante Cabanes y Ortuño, S.L., representada por el Procurador Sr/a. Torres Carreño y dirigida por el Letrado Sr/a. Rico Palao.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 1/10/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil Cabanes y Ortuño, S.L. y en su representación el Procurador de los Tribunales Doña Evangelina Torres Carreño, contra Textilvulca, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Angela Antón García, debo declarar y declaro que el contrato de distribución exclusiva y representación de 29 de diciembre de 2004 que unía a las partes por dos años y prohibía la concurrencia de la demandada en el mercado como competidora de la actora estaba vigente mientras la demandada concurría en el mercado en nombre propio y a espaldas de la actora, vulnerando el contrato suscrito, así como que el demandado Textilvulca, S.L. es responsable de los daños producidos a la empresa actora por la caida en las ventas a que se refiere la demanda, condenando a la demandada a abonar al demandante daños y perjuicios consistentes en: 1) el beneficio dejado de percibir por la actora y percibido por la demandada de las operaciones efectuadas en 2005 y 20006, ambos inclusive, por la suma de 154.077,68 euros; 2) la suma de 2.901,15 euros en concepto de coste de los stocks acumulados por falta de ventas y que sufren riesgo de obsolescencia; 3) la suma de 93.789,65 euros en concepto de diferencia entre los importes de comisiones percibidos como distribuidores exclusivos; 4) la suma de 90.000 euros por os daños de imagen de la actora, pérdida de cartera de clientes y otros activos intangibles de la empresa actora. Y estimando parcialmente la reconvención formulada por la demandada contra la actora, debo condenar y condeno a la misma al abono a la demandada de 18.163,60 euros. Todo ello más intereses legales desde la fecha de la interpelación judiical, y sin expreso pronunciamiento en costas."

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 25-10-11 cuya parte dispositiva dice: "Que debo aclarar y aclaro la Sentencia de fecha uno de octubre de dos mil once , en el sentido de hacer constar que la demandada es Tejidos de Vulcanizado Textilvulca, S.L. (CIF nº B 53833323) y no Textilvulca, S.L. como erróneamente se hizo constar, que es una sociedad distinta de la demandada. Asímismo, debe rectificarse el error en que se incurrió en la página 5 al inicio del fundamento jurídico segundo, que habla de la demandada como Cababes y Ortuño, S.L. cuando en realidad es Tejidos de Vulcanizado Textilvulca, S.L."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 112/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4/10/12. En cuanto a la reconvención la demandada pidió la revocación a lo que se opone la actora.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la demandada la sentencia que la condena al pago de determinadas indemnizaciones derivadas del incumplimiento del contrato de representación exclusiva convenido con la actora. Alega al respecto, inexistencia de exclusiva, pues el contrato no es de distribución sino de agencia, imposibilidad de reclamar por quien incumple ex art. 1124 CC , errónea valoración de la indemnización que habría de limitarse al año 2006, es erróneo asimismo el cálculo del perjuicio que tiene en cuenta el margen comercial, sin detracción de impuestos y gastos. Impugna asimismo la indemnización por stocks, con diversos argumentos: obsolescencia, variaciones, existencia de otros distribuidores y fijación de los mismos, meses después de resolverse el contrato. En cuanto a la indemnización por percepción de comisiones indebidas alega error en la fijación de la comisión habitual en el sector y la concreta en la pactada y percibida por el demandado vista su actividad, erróneo cálculo del tiempo que debe limitarse al año 2006, de otro lado alega que las comisiones fueron fruto del trabajo del demandado por operaciones de las que el actor percibió su beneficio y nada tiene que ver con otras indemnizaciones por descenso de ventas. Por último impugna la indemnización por daños sufridos en la imagen, perdida de clientela y otros activos intangibles, que considera no probados, se opone la actora.

SEGUNDO.- Comenzando por el primer motivo de recurso, considera el Juez a quo que el contrato convenido entre las partes es mixto de agencia y distribución, pero con pacto de exclusiva. En efecto el llamado por las partes contrato de distribución exclusiva, tiene las notas de la distribución, pero no la de operar a riesgo y ventura del distribuidor, que es nota característica de este contrato, como el operar en nombre ajeno lo es del contrato de agencia.

En este sentido la STS 3/3/2011 dijo: " Señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de noviembre de 2000 EDJ 2000/58952 (ED 2000/58952 ) haciéndose eco de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1997 que este contrato se caracteriza porque" (...) el concesionario se compromete a vender en una zona determinada y en las condiciones que se pactan, los productos de la concedente, así como a prestar a los usuarios y adquirentes de dichos productos determinada asistencia técnica. Se distingue del contrato de agencia en que en el contrato que nos ocupa el concesionario actúa siempre en nombre y por cuenta propio, asumiendo el riesgo de la venta, en tanto que en el contrato de agencia, y como señala el art. 1 de la ley especial que lo regula, el agente actúa "por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de las operaciones". La actuación del distribuidor es la propia del que compra para revender adquiriendo la propiedad del género que Ie transmite la concedente y que la concesionaria revende en el mercado, normalmente en base a los precios que de forma tasada y detallados en un catálogo le impone la concedente, la cual asimismo Ie exige la participación en campañas de promoción y publicidad y a respetar en sus instalaciones los signos comerciales de la concedente".

En cuanto al contrato de distribución el Tribunal Supremo recientemente se ha pronunciado sobre el mismo de forma amplia y, resumiendo toda la jurisprudencia anterior, dice en su sentencia de 26 de abril de 2002 EDJ 2002/10157 (ED 2002/10157):

»"Como es sabido el Contrato de Concesión o Distribución, se contempla en el Reglamento de la Comisión -CE- núm. 1475-95 de 28 de junio de 1995, aplicable desde el 1-10-1995 al 30-9-2002 (precedente del Reglamento 123/1985. S. 12-6-1999). Se trata, pues, de "acuerdos de duración determinada o indeterminada mediante los cuales el contratante proveedor encarga al contratante revendedor la tarea de promover en un territorio determinado la distribución y el servicio de venta y de posventa de determinados productos del sector... y mediante los cuales el proveedor se compromete con el distribuidor a no suministrar dentro del territorio convenido los productos contractuales, para su reventa, más que al distribuidor o, en su defecto, a un número limitado de empresas de la red de distribución".

»En cuanto a su naturaleza jurídica, cabe afirmar de contrato complejo con prestaciones coaligadas propias en su acervo contractual de la compraventa o de suministro, del mandato, del deposito, de la gestión de rendición de cuenta o de resultados, de cooperación, del pacto de exclusiva como prestación significativa, e, incluso, del contrato de comisión mercantil subsidiaria, siendo sus caracteres específicos con su correspondiente cobertura normativa en el Código Civil EDL 1889/1 y Código de Comercio EDL 1885/1 , los relativos en todo contrato personalista o de confianza "intuitu personae" (art. 1161) y de tracto sucesivo, en el que privan el juego de la buena fe o lealtad contractual . ( art. 1258), el mantenimiento del equilibrio prescional o equivalencia económica ( arts. 1256 , 1274 , y 1289 ), la libertad contractual, el respeto a lo pactado y al "ius variandi" ínsito. (arts. 1255 y 1278), la acomodación durante el tracto al "statu quo" pactado, el reajuste prestacional. (arts. 1255 y 1258) y el principio de confianza habilitante de la resolución unilateral. Sus efectos. (arts. 1719, 1720, 1728, 1733 y 1736). (arts. 1700, 1705, y 1707).

»Y por el juego de esos principios relevantes de la buena fe o lealtad contractual, libertad y "pacta sunt servanda"; son sus consecuencias:

»a) Depuración del clausulado y expulsión de condiciones leoninas o prepotentes. Símil con los contratos de adhesión. (arts. 1255 y 1288).

»b) En cuanto a la duración del contrato: Limitado (tiempo "determinado") o indefinido y el juego del preaviso en el indefinido. (arts. 1272, 1258, 1733 y 1700).

»c) Respecto al el incumplimiento del contrato: Sus consecuencias provendrán según sea imputable al concedente (art. 1727) o al concesionario (art. 1718). Con los efectos de ese incumplimiento:

»- Indemnización de daños y perjuicios. (art. 1101).

»- Integración del daño y del perjuicio. (art. 1106,1107 y1108).

»d) En estos contratos ostenta un particular significado la llamada "clientela" o "fondo de comercio", y la procedencia del reintegro en su caso, de los stoks residuales. Las inversiones realizadas: "sunk cots".

»Por último, y en cuanto a su relación con el contrato de agencia , cabe sostener la posible aplicación analógica de la Ley 12/1992, por la semejanza en el respectivo tracto prestacional y en el objetivo básico del negocio de intercambio, si bien, su diferencia relevante radica en que frente a la cuantificación de la indemnización "ope legis" de la agencia según la Ley - arts. 28 y ss.-, en la concesión sus resultados indemnizatorios se obtendrán por la aplicación de los arts. 1101 y ss. c.c . EDL 1889/1 (arts. 1106 y 1107), al margen de que en el "quantum" correspondiente se utilice el módulo de aquella ley".

Es nota característica de la distribución el pacto de exclusividad, tanto para el distribuidor como para el proveedor y no lo es, salvo pacto en contrario, del contrato de agencia, art. 7 LCA .

Así las cosas, lo cierto es que los contratos son lo que son y no necesariamente como los nominen las partes.

El contrato convenido por las partes, lo define la sentencia como mixto similar al de agencia, si bien concluye es de distribución exclusiva.

Las partes convienen al amparo de la libertad contractual art,1255, un contrato atípico al que llaman de distribución exclusiva, contrato que carece de regulación legal. Dentro de la libertad de pactos, es indiscutible que pactan la exclusividad activa y pasiva, la proveedora no designara durante la vigencia del contrato distribuidor en la zona y el distribuidor se compromete a no llevar ninguna representación de tejidos y artículos para el calzado y marroquinería, salvo los de la actora.

La claridad de las clausulas, exime el buscar interpretaciones más allá de la literal, art. 1881 CC .

Como recoge la SAP Sevilla 5/4/2002 "Síntesis de todo ello es la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2.000 EDJ 2000/38855 que nos dice: "así se decía en Sentencia de 20-1-2000 , F.J. 4º EDJ 2000/171 "...Al respecto, en Sentencia de 8-11-95 EDJ 1995/6161 y en relación con la Ley de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia de 27 de mayo de 1992 EDL 1992/15425 , núm. 12/1992, se resumían las siguientes notas que individualizan ese contrato de concesión o distribución dentro de la gama regulada de los contratos de agencia : l ) Que así como el contrato de agencia - art. 1 y 3 de la ley EDL 1992/15425 tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio por cuenta ajena del agente o intermediario independiente, en la concesión o distribución, ese objeto se circunscribe a la reventa o distribución de los propios productos del concedente, y por lo general, con un pacto en exclusiva - positivo y negativo- vender sólo el concesionario y no vender nadie más en su zona, siguiendo al respecto la delimitación de la Sentencia de esta Sala de 5-10-95 y la definición del propio Reglamento núm. 1475 de la Comisión de las Comunidades Europeas del 28-6-1995, "se trata de los acuerdos de duración determinada o indeterminada mediante los cuales el contratante proveedor encarga al contratante revendedor la tarea de promover en un territorio determinado la distribución y el servicio de venta y de posventa de determinados productos del sector... y mediante los cuales el proveedor se compromete con el distribuidor a no suministrar dentro del territorio convenido los productos contractuales, para su reventa, más que al distribuidor o, en su defecto a un número limitado de empresas de la red de distribución".

Contra lo que pretende la demandada, el hecho de que el distribuidor actúe por cuenta de la actora no convierte el contrato en agencia, pues aun siendo lo normal en este contrato, también es posible pactar lo contrario. Así el artículo 19 de la LCA bajo la rúbrica Garantía de las operaciones a cargo del agente dispone: "El pacto por cuya virtud el agente asuma el riesgo y ventura de uno, de varios o de la totalidad de los actos u operaciones promovidos o concluidos por cuenta de un empresario, será nulo si no consta por escrito y con expresión de la comisión a percibir"

En definitiva nos encontramos ante un contrato atípico cuyas notas son mayoritariamente las propias de la distribución con pacto expreso de exclusividad, cuya violación es esencialmente el objeto de este procedimiento y se dilucidara por las disposiciones del CC, ninguna necesidad existe en el presente supuesto de acudir a la LCA, pues la extinción del contrato se produce de forma consensuada y no se reclama la indemnización por clientela propia de esta ultima norma.

En cuanto a la imposibilidad de reclamar, al amparo del art. 1124 CC , por cuanto el proveedor incumplió por su parte la obligación de satisfacer, además de las comisiones, la cantidad fija pactada, es de decir que la pretensión del actor no es la resolución del contrato, ya resuelto de mutuo acuerdo, sino la indemnización por incumplimiento del contrato derivada del pacto de exclusividad incumplido por el demandado, compatible con su acción reconviniendo por impago de cantidades adeudadas.

TERCERO.- En cuanto a la errónea valoración de la indemnización que en todo caso habría de limitarse al año 2006 y limitarse al beneficio.

En cuanto al primer aspecto no puede ser acogido, el Perito Judicial explicó sus conclusiones y estableció la concurrencia en base a la facturación de la demandada.

Si asiste la razón en cuanto a que la cuantificación del perjuicio, el margen comercial que determina la pericia, no responde a la realidad del beneficio obtenido por la demandada en su actividad violando el pacto de exclusividad.

En efecto, como explico el Perito Judicial Sr. Segundo , el margen comercial es tan solo la diferencia entre el precio de adquisición y el de venta. Pero lógicamente ese no es el beneficio de la demandada, ni en paralelo el perjuicio de la actora. A la cantidad así calculada, margen comercial, hay que descontarle el costo, no de transformación pues la mercancía se vende tal como se compra, pero si todos aquellos gastos inevitables hasta colocar la mercancía en manos del comprador final mas impuestos.

La indemnización en el margen comercial no deriva como pretende la recurrida del art 1258 CC sino del 1101. La consecuencia del incumplimiento del contrato, quebranto de la exclusividad, seria indemnizar a la actora en la ganancia dejada de obtener, en definitiva en el importe de los beneficios no percibidos.

Realizar el cálculo del beneficio, no es tarea que pueda improvisarse. Pues no es posible, como afirmó el Perito Judicial, improvisar sin una nueva pericia el costo para la demandada, de almacenaje, transporte, suministros, amortización de inmovilizado, alquileres si los hubiera etc. e impuestos. En cualquier caso el beneficio no ha sido determinado y lógicamente no puede practicarse nueva pericia. Consecuentemente el Tribunal no tiene elementos para fijar la cantidad indemnizable en base a lo razonado.

El recurso se estimará en este punto.

En cuanto al perjuicio por stocks se estará a la razonada pericia del Perito Judicial, no combatida con éxito por la demandada, mediante contraprueba eficaz.

En relación al tercer punto controvertido, reducción de la comisiones del demandado como consecuencia de la violación del pacto de exclusividad.

Se opone por la recurrente que el demandado era, más que un simple comisionista, un empresario que ponía su infraestructura al servicio de la actora, que la determinación de la comisión habitual no se hizo comparándola con comisionistas dedicados al mismo negocio y que en definitiva la comisiones las percibió por un trabajo realizado del que se benefició la mercantil actora.

La prueba practicada, en especial las pericias, coincidieron en fijar un 5% como comisión normal en el sector del calzado. Ciertamente, no se establecieron trayendo a colación comisionistas dedicados exactamente al comercio del demandado, pero ningún motivo existe para pensar que vayan a ser distintas y de otro lado frente a la prueba desplegada por el actor ninguna opuso el demandado, que bien pudo aportar a autos testigos del gremio que neutralizaran la de la actora.

Así las cosas, parece lógico que el demandante, que operaba por cuenta y riesgo de la actora, obtuviese un porcentaje superior al normal en el sector, sobre la base de la exclusividad, que sin duda es un valor estimable y evaluable, que el demandado tendría en cuenta a la hora de contratar su comisión. No se niega al demandado su derecho a percibir comisión, sino a percibirla en la cuantía ligada al pacto de exclusividad, incumplimiento contractual que con fundamento en el art. 1101 del CC justifica la rebaja de la cantidad en que se considera perjudicada a la actora.

Por ultimo y en cuanto a la indemnización por daños sufridos en la imagen, perdida de cliente y otros activos intangibles ", su estimación ha de venir necesariamente ligada al incumplimiento contractual de la demandada. La sentencia recurrida incide en el error declarar probados los daños y perjuicios sin establecer cuantificación ni baremos cuantificadores; presumiendo la existencia del daño sin acreditación alguna de la existencia real y efectiva de los daños, lucro cesante y daños a la imagen de los que sólo podrían ser tomados en consideración aquellos perjuicios que estén suficientemente demostrados, por cálculos obtenidos de datos fundados en valores reales y no meramente hipotéticos. No puede fijarse un perjuicio por estos conceptos por una simple referencia relacional al resto de los perjuicios reclamados.

Pues bien ni en la demanda ni en la sentencia se alcanza a precisar, cómo es exigible en cualquier reclamación por daños y perjuicios, cuáles sean estos ni se concreta su repercusión económica.

En cuanto a la imagen de la empresa, no parece que se devalúe por la concurrencia de la demandada, poniendo en el mercado las mismas mercancías que la actora, no se alcanza a ver qué concurrencia produce deterioro de la imagen de la mercantil demandante. En cuanto a la imagen de marcas, tampoco su puesta en el mercado por la demandada les hace desmerecer.

Tampoco se acredita la pérdida de clientela, que no se deriva sin más del incumplimiento de pacto de exclusividad.

CUARTO.- En cuanto a la demanda reconvencional, con fundamento en lo ya razonado y en concordancia con ello, se desestima el recurso, manteniendo la estimación parcial.

QUINTO.- Estimándose en parte el recurso principal interpuesto por la demandada no se imponen costas, art 398 LEC

Desestimándose la impugnación contra la resolución de la demanda reconvencional se imponen las costas al recurrente. Art.398 LEC

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimando en parte el recurso interpuesto por la representación de la mercantil Tejidos de Vulcanizados Textilvulca, S.L., debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dejando sin efecto las indemnizaciones fijadas en la sentencia como: 1) por importe de 154.077,68€ y 4) por importe de 90.000 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia. Sin costas. Asimismo desestimamos la impugnación planteada por la demandante reconvencional con imposición de las costas de la alzada.

Con devolución del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.