Sentencia Civil Nº 598/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 500/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00598/2012 SENTENCIA NÚMERO 598-012 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Iltmos. Señores: Presidente : D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS Magistrados: D. FRANCISCO ACÍN GARÓS Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT En ZARAGOZA, a veintisiete de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 303/2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CASPE, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 500/2012, en los que aparece como parte apelante, Juan Miguel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. EDUARDO POSTIGO REDONDO, asistido por el Letrado D. EDUARDO CORUJO QUINTERO, y como parte apelada, Encarna , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. INMACULADA CORTES ACERO, asistida por el Letrado D. JOSE MARIA SANCHO SEUMA, habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL y en cuyos autos de fecha 14-6-2012 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador D. Eduardo Postigo Redondo, en representación de D. Juan Miguel frente a doña Encarna , representada por la Procuradora Dª Inmaculada Cortés Acero, debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio que ambos contrajeron el dia 7 de agosto de 1.993, con los efectos inherentes a esa declaración y los siguientes: 1.- Atribución conjunta de la patria potestad a ambos progenitores respecto de sus dos hijos Ambrosio y Balbino , de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 154 y 156 del C.Civil . Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos, Ambrosio y Balbino , adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los mismos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto los dos hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no habitual tanto si entraña un gasto como si esté cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los actos. El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse. 2.- Atribución de la guarda y custodia a la madre Dª Encarna . 3.- Establecimiento del siguiente régimen de visitas de los hijos respecto de su padre D. Juan Miguel en los siguientes términos: Durante el periodo escolar, el Sr. Ambrosio disfrutará de la compañía de sus hijos menores, Ambrosio y Balbino , fines de semana alternos, desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, debiéndolos recoger y reintegrar en el domicilio de los menores. Respecto a los puentes o días festivos, corresponderá a aquel progenitor con el que los hijos menores se encuentren en régimen de visitas. En el supuesto de que hubiere desproporción en el disfrute de los citados puentes a favor de uno de los progenitores, se repartirá entre ambos al cincuenta por ciento. El Sr. Juan Miguel disfrutará de la compañía de sus hijos la mitad de las vacaciones escolares de navidad, Semana Santa y verano. A tal efecto, las vacaciones de Navidad serán divididas en dos periodos, del 23 al 30 de diciembre y del 31 de diciembre al 6 de enero.- En cuanto a las vacaciones escolares de verano, se considerarán como tales los periodos en que, entre el comienzo de las vacaciones de verano en junio y la vuelta al colegio en Septiembre, los hijos queden libres de las estancias en campamentos, viajes de estudios al extranjero o actividades similares, haciéndose efectivo la estancia con su padre mediante estancias semanales no consecutivas.- para el supuesto de falta de acuerdo de los cónyuges, corresponderá la primera mitad a la madre los años pares y los impares al padre.- Durante los periodos de vacaciones quedará sin efecto el régimen de visitas fijado para el periodo escolar. Asi mismo podrá comunicarse diariamente con sus hijos menores, bien sea telefónicamente o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, respectando siempre las horas de descanso de los menores, estableciendo como hora límite las 21:00 horas. 4.- Atribución del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 en Caspe, Zaragoza a D. Juan Miguel .- 5.- D. Juan Miguel ha de satisfacer una pensión por alimentos a favor de cada uno de los hijos de 300 euros, ascendiendo el pago de la misma a 600 euros que deberá pagarse por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo oficial que lo sustituya. Esta cantidad será abonada en una cuenta bancaria que se abra al efecto.-6.- Los gastos extraordinarios comprenden los médicos, ortodoncia, ortopedia y óptica no cubiertos por la Seguridad Social y serán satisfechos por mitad por ambos progenitores. Asimismo, se considerarán gastos extraordinarios las matriculas universitarias y libros de texto que han de adquirir en septiembre de cada año para le inicio de la actividad académica, las actividades extraescolares y los campamentos de verano que previamente ambos padres acuerden. En todo caso y en este punto, se impone la previa comunicación, para lo cual utilizará la vía que se ha establecido anteriormente para el ejercicio conjunto de la patria potestad. Los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos por ambos progenitores por mitad, correspondiendo la satisfacción del 50 por ciento a cada uno de ellos. 7.- Juan Miguel ha de satisfacer en concepto de pensión compensatoria 200 euros mensuales a Dª Encarna . 8.- En cuanto a la disolución del Régimen Económico Matrimonial, opera conforme a los articulos 95 y concordantes del C.Civil , que se disolverá en el procedimiento oportuno. 9.- Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente. 10.- No es procedente verificar un especial pronunciamiento en costas.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de interposición recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes que presentó dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. Cortés Acero. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelante se acordó por Auto de esta Sala de fecha 8-10- 2012 su admisión y unión a las actuaciones y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 20-11-2012 .

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente don JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaida en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre divorcio ( art. 770 L.E.C .), es objeto de recurso por la representación de la parte actora (Sr. Ambrosio ) que en su apelación ( art. 458 L.E.C .), considera que debe reducirse la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes a 300 euros mensuales, que debe dejarse sin efecto la pensión compensatoria y fijarse un plazo máximo de 3 años.

SEGUNDO.- Respecto de la pensión alimenticia debe indicarse que el art.65 del Código del Derecho Foral de Aragón , establece para quienes ejercen la autoridad familiar la obligación entre otras de proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica de acuerdo con sus posibilidades, así como de educarlos y procurarles una formación integral. Igualmente el art. 82.1 del mismo texto legal de Aragón establece que tras la ruptura, ambos progenitores contribuirán proporcionadamente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos/as, a su vez el punto 3 del mencionado artículo 82 indica que el Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos/as teniendo en cuenta el régimen de custodia y si es necesario fijar un pago periódico de los mismos.

En el presente supuesto la situación económica de ambos progenitores se analiza de manera pormenorizada en la Sentencia apelada (folios 314,315 y 316) sin que, revisada la prueba en esta instancia en virtud del ámbito del recurso de apelación ( art. 456 L.E.C .), se observe la errónea valoración que se denuncia en el recurso, deduciéndose de aquella que los ingresos del actor son superiores de los que figuran en sus declaraciones fiscales, así igualmente del movimiento en cuentas bancarias (folios 34 a 42 y 57 a 79), de la existencia de flota de vehículos, del taller metalurgico y contratación de empleados y del nivel de vida familiar, todo ello permite ratificar la pensión fijada por la Sentencia apelada.

TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria -asignación compensatoria del art. 83 C.D.F.A., aplicable al caso- debe de indicarse que, como declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11-01-2012 'la asignación compensatoria prevista en el articulo 9 de la ley aragonesa 2/2012 ( artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código Civil a la pensión compensatoria, que para señalarla con carácter temporal o indefinido el artículo 83 CDFA provee al juez de unos criterios similares a los indicados en el Código Civil , y la invitación a la 'ponderación equitativa' de los mismos no añade un modo de aplicar la norma distinto del que debe seguirse para el artículo 97 Cc .'. Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-06-2011 establece que 'responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, en sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y resulta razonable entender que el desequilibrio de debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, que la expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tonar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 del C. Civil . Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica.

Las más recientes sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 , 10 de octubre de 2011 y 23 de enero de 2012 , en cuanto a la naturaleza de la pensión, concepto de desequilibrio y momento en que ésta deba producir, vienen a indicar que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laboral y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familiar, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

Partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye igualmente doctrina consolidada: Que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2008 [RC nº 531/2005 y RC nº 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC nº 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC nº 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC nº 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC nº 1722/2007 , 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ].

Que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil , que según la doctrina de esta Sala, fijada en Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC nº 52/2006 ], luego reiterada en Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencias y ponderación con criterios de certidumbre.

En el presente supuesto, a parte de lo expuesto con anterioridad, debe tenerse en cuenta la naturaleza del actual contrato de trabajo de la recurrida, que trabajó para la empresa familiar con anterioridad, que existe una diferencia relevante de ingresos entre los cónyuges, que el recurrente dispone de vivienda propia, residiendo la recurrida en casa de sus padres, que la convivencia duró más de 18 años, habiéndose dedicado la demandada a la familia en mayor medida que el actor, igualmente debe valorarse la edad de aquella y su falta de cualificación profesional, conjugando todas las circunstancias indicadas, parece adecuada la pensión que fija la Sentencia apelada y su carácter de indefinido, al no poderse vislumbrar un periodo razonable en el que pueda superarse el desequilibrio, por lo que también en este apartado es confirmada la Sentencia apelada, con la precisión que la referencia a la pensión compensatoria debe entenderse como asignación compensatoria, sin que ello suponga estimación alguna del recurso.

CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso, dado el objeto del mismo ( art. 398 L.E.C .) VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación de don Juan Miguel contra la Sentencia de fecha 14-6-2012 dictada en los autos nº 303/2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Caspe , debemos confirmar y confirmamos la misma con la precisión en cuanto a la asignación compensatoria que se indica en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución. Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituído por el apelante, al que se le dará el destino legal procedente.

MODO DE IMPUGNACION .- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civi y Penal del Tribunal superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infraccción Procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.