Sentencia Civil Nº 598/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 530/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA SENTENCIA: 00598/2012 SENTENCIA núm 598/2012 ILMOS. Señores: Presidente: D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA Magistrados: D. JAVIER SEOANE PRADO D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER En ZARAGOZA, a veintitrés de noviembre del dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000160 /2011, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000530 /2012 , en los que aparece como parte apelante-demandada , el BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DOLORES SANZ CHANDRO, y asistido por el Letrado D. PEDRO MANUEL YANES YANES; y aparece como partes apeladas-demandantes , D. Pio y Dª Evangelina , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. SARA ANSON GRACIA, y asistido por el Letrado D. ALBERTO MORA ROBLES; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 80/2012de fecha 26 de marzo del 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Que estimando totalmente la demanda interpuesta por DON Pio Y DOÑA Evangelina , representados por la Procuradora Sra.Ansón Gracia contra la entidad Banco Popular Español, S.A. representada por la Procuradora Sra. Sanz Chandro, se declara nula de pleno derecho la 'cláusula suelo' recogida en el apartado del tipo de interés de las escrituras de préstamo hipotecario aportadas como documentos número 2 y 3 de la demanda, condenando a la entidad demandada a eliminarla y a volver a calcular las cuotas de los préstamos hipotecarios sin la cláusula suelo y devolver, en su caso, el exceso de interés cobrado así como al pago de las costas causadas' SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal del BANCO POPULAR ESPAÑOL se interpuso contra la misma recurso de apelación; y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos ( 2 TOMOS de 808 folios) junto con 1 CD de la grabación de la vista; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de noviembre del 2012 CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y; PRIMERO .- BANCO POPULAR ESPAÑOL SA alega 6 motivos de apelación contra la sentencia que acogió la acción de nulidad deducida por D. Pio y Dª Evangelina contra las estipulaciones contenidas en dos contratos de de préstamo concertados entre las dos partes los días 30-33-2004, según la novación pactada el día 11-6-2008 y 17-12-2008 ambos concertados, tras un tipo de interés inicial por un determinado período de tiempo, con un tipo de interés variable referenciado al Euribor a un año con un incremento del 1'5 % en el primer contrato y de 2'10 % en el segundo, y en el concreto particular en el que establecían un interés mínimo anual (cláusula suelo) de 4'750 % en el primero y del 5% en el segundo.

Los motivos de apelación son: 1) falta de pronunciamiento sobre la excepción de litispendencia que afirma haber planteado oportunamente; 2) Insuficiente motivación; 3) desviada aplicación de las reglas de la carga de la prueba; 4) aplicación indebida de falta de reciprocidad como presupuesto de la abusividad de la cláusula suelo; 5) sesgo retrospectivo en que incurre el juzgador a quo ; y 6) indebido sometimiento de un elemento esencial del contrato al test de abusividad.

SEGUNDO .- Litispendencia.

Pese a lo afirmado en el recurso, la recurrente no hizo valer la excepción de litispendencia en tiempo oportuno, esto es en su escrito de contestación, o en todo caso en la audiencia previa ( art. 405.3 LEC y 426 LEC ), por el contrario, esperó al comienzo de sus conclusiones para, entre disculpas a la juzgadora y a la parte contraria, alegar tardíamente la litispendencia, y, en cualquier caso, sin suficientes elementos del litigio respecto del que afirma la litispendencia.

Así las cosas, cabe traer a colación el criterio sentado por el TS en su S de 20 de Julio del 2012 ( ROJ: STS 5767/2012), dictada en recurso de casación 1516/2008 , en la que se señalaba que no procedía efectuar declaración alguna en relación a la existencia de un procedimiento anterior, ya que la recurrente no había planteado formalmente la existencia de litispendencia, ni se había aportado al proceso elemento alguno que pudiera tener incidencia en el proceso del que conocía.

En cualquier caso la litispendencia no es de apreciar.

El artículo 421.1 LEC citado se remite al artículo 222.2 y 3 LEC a la hora de delimitar el presupuesto base de la litispendencia,m lo que supone la exigencia de tríada de identidades de sujetos, objeto y causa de ambos procesos. En este caso la litispendencia se plantea respecto del proceso seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n° 9 de Madrid que trata de la acción colectiva de nulidad deducida por la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) frente a Banco Popular Español SA, entre otras, de la cláusula 3.3 del contrato idéntica a la del segundo contrato de autos, y en el que recayó sentencia que no es firme.

Pues bien, sin perjuicio de que no han sido aportados los pertinentes testimonios de dicho proceso a los autos, de los alegatos del recurso tampoco resultan elementos clave para dar lugar a la litispendencia invocada.

De acuerdo con el criterio sentado por el TS en ST nº 375/2010, de 17 de junio , que supone una interpretación amplia de la remisión que el art. 222.3 LEC realiza al art. 11 LEC , cuando se trate de acción de protección de perjudicados determinados o fácilmente determinables, como lo son los suscriptores de contratos de préstamo con una determinada entidad bancaria, ejercitada por las asociaciones de consumidores y usuarios ( art. 11.3 LEC ), para determinar si existe identidad a efectos de cosa juzgada y litispendencia hay que atender a si la demanda incluye la pretensión de que la declaración de nulidad se extienda a quienes no hayan sido parte en el procedimiento, lo que no ha sido acreditado que ocurra en el presente supuesto.

TERCERO .- Insuficiente motivación Ciertamente el art. 218 LEC exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes y que sean motivadas expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la solución que pronuncian, pero de la lectura de la sentencia no desprende infracción alguna de tales exigencias.

Para el cumplimiento del requisito de motivación de las resoluciones judiciales, exigida asimismo en el art. 120 CE y art. 6 CEDH , no es necesario dar una respuesta a cada uno de los argumentos aducidos por las partes, sino que basta con que expresen la razón en que se basan, de tal modo que la decisión aparezca como el resultado de una argumentación ajustada a los términos del debate a fin de garantizar una aplicación no arbitraria de las normas, lo que no autoriza a exigir un razonamiento pormenorizado de todos los aspectos planteados por las partes en sus alegatos (STEDH Bolea v Rumania, Kuznsov y otros v Rusia, Pronia v Ucrania, Dimitrelos v Grecia, Pérez v Francia, García Ruiz v España, y STC 247/2006 , 186/2002 , 77/2000 ) En el presente caso, para comprobar el cumplimiento de tal exigencia, basta la lectura de la resolución apelada, que da razones más que suficientes para conocer el proceso lógico que lleva a la juzgadora de primer grado a las conclusiones fácticas y jurídicas que conducen a la solución dada al litigio; pues en ella se encuentran argumentos, si bien escuetos y en parte por cita de Jurisprudencia, para desestimar la oposición de la demandada, esto es, que las cláusulas pueden ser tenidas por predispuestas e impuestas a los fines de la Directiva 93/13 y del RDLeg. 1/2007; que su carácter abusivo puede ser examinado pese a tener por finalidad determinar el tipo del interés aplicable a los contratos de préstamo; que correspondía a la demanda probar la negociación individual de las cláusulas contractuales; y finalmente, que las impugnadas provocan un desequilibrio, pues salvaguardan al prestamista de los riesgos de la variación de los tipos de interés a la baja y no al prestatario de los movimientos de sentido contrario, sin que exista contrapartida alguna en su favor.

CUARTO .- Desviada aplicación de las reglas de la carga de la prueba Afirma el motivo que corresponde a quien reclama la nulidad de una condición general la prueba de que en efecto se trata de una condición general, y que tal prueba no ha sido aportada., por lo que serían los actores quienes habrían de pechar con las consecuencias de ello.

Pues bien, la cuestión de la carga de la prueba sobre si las cláusulas contractuales cuestionadas han sido o no individualmente negociadas, que es el único elemento a tener en cuanta para someterlas al escrutinio especial de que se trata, se halla resuelta el art. 217 LEC por la remisión que contiene a las normas especiales, en el caso, el art. 82 RDLeg. 1/2007, conforme al que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba Esto es, en el caso de que el empresario no pruebe haber negociado individualmente con el consumidor o usuario se entenderá que la cláusula puede ser calificada de abusiva a los efectos previstos en el art. 83 RDLeg 1/2007.

En cualquier caso, la lectura de las escrituras públicas evidencian que su redacción fue realizada de según minuta o instructa presentada por el Banco, lo que es un vehemente indicio de que se trata de cláusulas predispuestas por dicha parte.

QUINTO .- Aplicación indebida de falta de reciprocidad como presupuesto de la abusividad de la cláusula suelo.

De acuerdo con el art. 82 RDLeg. 1/2007, se consideran cláusulas abusivass todas aquella no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato , y el art. 87 RDLeg. concreta como abusivas las que determinen falta de reciprocidad del contrato, contraria a la buena fe, y perjuicio del consumidor.

En los contratos estudiados no existe un techo para los tipos de interés que habrían de ser soportados por los actores en el caso de subida de los mismos, ni ha sido acreditado alguna otra contrapartida el establecimiento de cláusula suelo exclusivamente, esta sala ha afirmado recientemente en su ST 283/2012, de 8 de mayo, y frente lo sostenido en alguna otra resolución de signo contrario, que la falta de término correspectivo en la limitación máxima del tipo de interés ... puede ser considerado abusivo de acuerdo con el art. 82 del RDLeg 1/2007.

A lo dicho en aquella ocasión nos remitimos ahora.

SEXTO.- Sesgo retrospectivo en el control de abusividad que descontextualiza la relación contractual entre las partes.

Bajo tal enunciado, que no sin razón llama la atención a los apelados, lo que afirma el motivo es que en la valoración de la cláusula como abusiva, la juzgadora de primer grado ha tenido en consideración los efectos producidos por su aplicación, lo que no es sino una particular opinión de la parte recurrente, porque nada de lo expresado en la sentencia respalda tal afirmación.

En efecto, la adjetivación como abusiva deriva del examen exclusivo de los contratos y de la comparación de lo que de sus cláusulas resulta para cada uno de los contratantes, en concreto, la protección exclusiva del prestamista frente al riesgo que supone la variación de los tipos de interés, sin contrapartida alguna para los prestatarios.

SÉPTIMO .- Indebido sometimiento de un elemento esencial del contrato al test de abusividad.

Sostiene la recurrente que la cláusula por la que se establece un tipo de interés mínimo en los contratos de préstamo no es susceptible de control de abusividad, pues no están sujetas a él los elementos esenciales del contrato.

También a esta cuestión nos referimos en nuestra sentencia nº 283/2012, en la que recordamos cómo el TS ha señalado que las cláusulas referentes al objeto principal del contrato, como lo es la que establece la fórmula en que han de ser determinados los intereses que ha de pagar el prestatario en contraprestación del anticipo, son susceptibles de el control que se discute, y a efecto citábamos las STS de 1 de junio y 29 de diciembre de 2010 y l a de 12-12-2011, en la última de las cuáles, nº 886/2011 se arguye: 'La Ley de condiciones generales de la contratación dejó fuera de su contenido, reformador de la Ley 26/1984, el del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE , que excluye del control aquellas cláusulas que se refieran ' a la definición del objeto principal del contrato ' o a 'la adecuación entre precio y retribución ' y ' los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida '.

No obstante, el artículo 8 de la citada Directiva dispone que ' los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección ', y, en su interpretación, la sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010 - Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08 -, además de insistir en que la Directiva ' ha realizado una armonización parcial y mínima de las legislaciones nacionales relativas a las cláusulas abusivas ', ha precisado que ' las cláusulas contempladas en el artículo 4, apartado 2, están comprendidas en el ámbito regulado por la Directiva y, en consecuencia, el artículo 8 de ésta también se aplica a dicho artículo 4, apartado 2 ', de modo que ' no se puede impedir a los Estados miembros que mantenga o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2, de ésta normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección '.

La aplicación de la doctrina entonces señalada conduce a la desestimación del motivo.

OCTAVO .- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC , y del depósito para recurrir por la DA 15ª LOPJ .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 26-3-2012 dictada por la Ilma. Sra. Titular del Juzgado Mercantil nº 2 en los autos 160/2011, que confirmamos.

2. Imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente 3. Decretar la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.