Sentencia Civil Nº 598/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 769/2012 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 769/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 IGUALADA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 743/2010

S E N T E N C I A Nº 598/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de julio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 743/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Igualada, a instancia de Dª. Amanda , representada por la procuradora Dª. JUANA Mª MENEN AVENTIN y dirigida por el letrado D. PABLO CRISTOBAL GONZALEZ, contra D. Juan Ramón -IMPUGNANTE-, representado por el procurador D. JESÚS SANZ LÓPEZ y dirigido por la letrada Dª. ELISENDA VILARRUBIAS LAMPREAVE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de enero de 2012 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 14 de marzo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora D. ª Antonia García del Puerto, en nombre y representación de Dª Amanda , contra D. Juan Ramón :

Se acuerda decretar el divorcio de D. ª Amanda del que fue su cónyuge D. Juan Ramón , con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

Se acuerda las siguientes medidas personales y patrimoniales respecto a la hija menor Gisel.la:

1.- Se atribuye D.ª Amanda la guarda y custodia de la hija común menor de edad, Gisel.la, compartiendo los dos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre los mismos.

2.- Se reconoce a favor de D. Juan Ramón . el derecho de visitar a la hija común , Gisel.la, y tenerla en su compañía, estableciendo el siguiente régimen de visitas:

1.- Dos días intersemanales, desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17.00 horas hasta las 20.30 horas, debiendo reintegrar a la menor en el domicilio materno.

2.- Fines de semanas alternos, desde el viernes a la salida del colegio o en su defecto desde las 17.00 horas hasta el lunes a la entrada del colegio o en su defecto hasta las 9.00 horas. Cuando el disfrute de un fin de semana corresponda a D. Juan Ramón y sea festivo, en la semana siguiente, bien el lunes, bien el martes, el régimen de visitas se ampliará automáticamente como sistema de puente a las 20 horas del lunes o martes, según que día sea festivo. Sólo se reputará puente a estos efectos cuando el día festivo (lunes o martes exclusivamente) caiga en la semana siguiente a aquella a quien corresponda el fin de semana a disfrutar.

3.- Las vacaciones de Semana Santa y Navidad, se distribuirán por mitad entre ambos progenitores eligiendo la madre en los años impares y el padre en los años pares.

En relación a las vacaciones de Navidad , se distribuirán en dos periodos: el primero irá desde el último día lectivo a las 20.30 horas hasta el 30 de diciembre a las 20.30 horas. El segundo periodo irá desde el 30 de diciembre a las 20.30 horas hasta las 9.00horas del primer día lectivo.

4.- Las vacaciones de Verano se establecerán dos bloques de 15 días eligiendo la madre en los años impares y el padre en los pares de la siguiente manera:

Primer bloque: desde el día 1 de julio a las 9.00 horas hasta el día 16 de julio a las 20.30 horas y desde el día 1 de agosto a las 9.00 horas hasta el día 16 de agosto a las 20.30 horas.

Segundo bloque: desde el día 16 de julio a las 20.30 horas hasta el día 31 de julio a las 20.30 horas y desde el día 16 de agosto a las 20.30 horas hasta el día 31 de agosto a las 20.30 horas.

El cónyuge al que corresponda la elección de los periodos vacacionales según el régimen anual prefijado, notificará fehacientemente al otro los días elegidos, con al menos un mes de antelación al comienzo del disfrute. Si por cualquier circunstancia no se notificara en dicho plazo o se efectuara fuera de él, el otro cónyuge quedará automáticamente facultado para efectuar la elección de los periodos de disfrute vacacional, comunicándolo con al menos una semana de anticipación al comienzo del efectivo disfrute.

Los cónyuges no podrán de común acuerdo, modificar o alterar total o parcialmente el régimen de visitas fijado en la presente resolución sin la previa verificación judicial. No se reputará en ningún caso incumplimiento del régimen de visitas, la desatención por uno de los cónyuges a cualquier pacto o acuerdo que haya sido concertado con el otro sin el correspondiente refrendo judicial.

3.- Se atribuye a D.ª Amanda ,en compañía de la hija común, Gisel.la, el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico, sito en la CALLE000 , nº NUM000 de Capellades (Barcelona) , hasta que se proceda a su venta y/o liquidación y/o adjudicación y/o división, declarando asimismo extinguido el condominio existente entre D.ª Amanda y D. Juan Ramón relativo a dicha vivienda .

4.- D. ª Amanda y D. Juan Ramón deberán abonar, cada uno de ellos, la mitad de la cuota del préstamo hipotecario que graba el domicilio conyugal.

5.- D. Juan Ramón abonará en concepto de cargas familiares y alimentos para la hija menor, Gisel.la la cantidad de 400 euros mensuales pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe D.ª Amanda . Dicha cantidad se actualizará cada año con referencia a las variaciones que experimente el I.P.C.

6.- En relación a los gastos extraordinarios de la hija menor, Gisel.la, se satisfarán en la forma siguiente:

a) los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad a partes iguales.

b) los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados, deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.

7- Declaro extinguido el condominio existente entre D.ª Amanda y D. Juan Ramón relativo al piso sito en la CALLE001 número NUM001 - NUM002 , planta NUM003 , puerta NUM004 de la localidad de Avinyó y el local sito en la planta baja destinado a garaje del mismo inmueble , ordenando que, en ejecución de sentencia, se proceda a la venta en pública subasta de la referida vivienda, con admisión de licitadores extraños para el posterior reparto de su precio entre los comuneros por mitad.

9.- No procede conceder a D.ª Amanda pensión indemnizatoria alguna.

10.- No procede conceder a D.ª Amanda pensión compensatoria alguna.

11 .- No procede hacer expresa imposición de costas.'.

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: 'Decido ACLARAR el apartado segundo de las medidas personales y patrimoniales respecto a la hija del Fallo de la sentencia de fecha de 24 de enero de 2012 , solicitada por el/la Porcurado/a D.ª Antonia García del Puerto, en nombre y representación de D.ª Amanda , en el sentido de , donde dice:

1.- Dos días intersemanales, desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17.00 horas hasta las 20.30 horas, debiendo reintegrar a la menor en el domicilio materno.[..]

Debe decir:

1.- Dos días intersemanales, elegidos de común acuerdo por ambos progenitores, y en defecto de acuerdo, los martes y los jueves, desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17.00 horas hasta las 20.30 horas, debiendo reintegrar a la menor en el domicilio materno.

Asimismo, DECIDO ACLARAR el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de fecha de 24 de enero , solicitada por el/la Porcurado/a D.ª Antonia García del Puerto, en nombre y representación de D.ª Amanda , (suprimiento la frase 'pretensión respecto de la cual hay conformidad por la parte actora reconvenida') en el sentido de , donde dice:

Cuarto: Respecto al uso y disfrute del domicilio conyugal y acción de división de cosa común, debe señalarse en lo concerniente a la pretensión de la parte demandada, es decir, D. Juan Ramón , de que se acuerde la división de la cosa común que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 43 del Codi de Familia , ésta debe, efectivamente, prosperar, pretensión respecto de la cual hay conformidad por la parte actora reconvenida, si bien es de sentar a tal efecto, que la 'actio communi dividundo' ejercitada sobre la vivienda familiar , no repercute en absoluto en el derecho de uso que sobre tal vivienda puede ser asignado [...].

Debe decir:

Cuarto: Respecto al uso y disfrute del domicilio conyugal y acción de división de cosa común, debe señalarse en lo concerniente a la pretensión de la parte demandada, es decir, D. Juan Ramón , de que se acuerde la división de la cosa común que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 43 del Codi de Familia , ésta debe, efectivamente prosperar, si bien es de sentar a tal efecto, que la 'actio communi dividundo' ejercitada sobre la vivienda familiar, no repercute en absoluto en el derecho de uso que sobre tal vivienda puede ser asignado [...].

Finalmente, DECIDO DENEGAR LA ACLARACIÓN del apartado tercero de las medidas personales y patrimoniales respecto a la hija del Fallo de la sentencia de fecha de 24 de enero, solicitada por el/la Porcurado/a D.ª Antonia García del Puerto, en nombre y representación de D.ª Amanda .

Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 27 de junio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso de apelación por la demandante, Sra. Amanda y de impugnación por el demandado, Sr. Juan Ramón .

La Sra. Amanda discrepa de los pronunciamientos siguientes: 1º Régimen de visitas paternofilial, 2º pensión de alimentos fijada con cargo al progenitor no custodio 3º División de la vivienda familiar y extinción del derecho de uso de la vivienda a la venta o extinción de la vivienda familiar. 4º estimación de la acción de división de las fincas registrales números NUM005 y NUM006 de Avinyó (Manresa), 5º Desestimación de la pensión compensatoria y 6º Desestimación de la compensación económica. Solicita en el suplico de su escrito de recurso se estime su apelación y en su consecuencia se acuerde: 1º Que el régimen de visitas intersemanal se revoque y se establezca un solo día intersemanal, el miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas y subsidiariamente, se fijen, como días intersemanales, el martes o el jueves y, subsidiariamente, se establezca que el padre preavise con una semana de antelación los días que desea ejercer el régimen de visitas respecto de las actividades que realice la menor. 2º Se fije una pensión de alimentos a favor de la hija de 1.000 euros mensuales 3º Se establezca que el padre contribuya a los gastos extraordinarios y extraescolares en 2/3 partes. 4º Se establezca a favor de la esposa una pensión compensatoria de 400 euros mensuales durante 3 años, 5º se acuerde que la disolución de la comunidad de bienes existente sobre las fincas registrales de Manresa se efectúe en ejecución de sentencia conforme a lo previsto en el artículo 552.11.5 del CCC, 6º se fije a favor de la esposa una indemnización por razón del trabajo de 60.000 euros, 7º se revoque el pronunciamiento relativo a la disolución del condominio sobre la vivienda familiar sita en la C/ CALLE000 NUM000 de Capellades y subsidiariamente se declare que la división de la cosa común respete el derecho de uso atribuido a la madre y a la hija y 8º se revoque el pronunciamiento relativo a la limitación de derecho de uso atribuido a la madre y a la hija y se establezca que el derecho de uso no tenga el límite de la acción de división de la cosa común.

Por su parte el Sr. Juan Ramón mediante su impugnación combate los pronunciamientos siguientes: 1º Guarda y custodia materna y 2º Pensión de alimentos, solicitando se establezca la guarda compartida de la hija común sin fijación de pensión o subsidiariamente se reduzca la pensión de 400 euros mensuales y se cuantifique en 180 euros mensuales.

Ambos litigantes se han opuesto respectivamente a recurso e impugnación.

SEGUNDO.- La infracción procesal denunciada por la Sra. Amanda al amparo del artículo 459 LEC , determinante a su juicio del rechazo de la impugnación formulada por el demandado no se advierte. El escrito de fecha 7 de mayo de 2012 indica en su encabezamiento que versa sobre la oposición a la apelación interpuesta por la Sra. Amanda y al tiempo de impugnación de la sentencia recaída y contiene de forma convenientemente separada las alegaciones correspondientes a ambos, sin que el artículo 461.1º LEC interpretado al socaire del principio 'pro actione' exija escritos distintos y separados para ello.

TERCERO.- La primera cuestión objeto de examen es la relativa a la guarda de la menor, Gisel.la, que la sentencia apelada atribuye a la madre fundamentalmente por razón de ser quien se ha encargado de su cuidado desde el cese de la convivencia en el año 2004. Sostiene en esencia el demandado, aquí apelante, que la prueba practicada en autos conduce a valorar la procedencia de establecer una guarda compartida de la hija común. Como la sentencia combatida señala, desde que se produce la ruptura de la pareja, hace ya 7 años, la hija común ha permanecido en compañía de su madre quien se ha ocupado de forma principal de su cuidado. Dando respuesta a los argumentos vertidos por el impugnante en defensa de la guarda compartida propugnada debe ser indicado que no hay prueba cumplida en autos que permita cuestionar las habilidades parentales maternas, más allá de las diferencias de criterio educativo entre los progenitores evidenciadas en los alegatos contenidos en los respectivos escritos. El propio informe del SATAF recoge de forma expresa que ambos progenitores valoran de forma correcta el proceso de desarrollo de la hija en los ámbitos de funcionamiento personal, escolar y social. Consta ciertamente que la hija mantiene en estos momentos una buena relación con ambos progenitores y también que al Sr. Juan Ramón no le faltan habilidades parentales esenciales, aun cuando el SATAF subraya que no preserva suficientemente a la hija del conflicto de pareja y que mantiene una actitud crítica y descalificadora de las capacidades parentales maternas. Sin embargo de lo actuado en la instancia y de la prueba practicada en esta alzada se extrae que el Sr. Juan Ramón desde la ruptura ocurrida en el año 2004 no pudo ocuparse del cuidado de la hija común por motivos laborales, delegando en la madre el cuidado de la menor y la atención principal de todas sus necesidades, aceptando el modelo de guarda materna hasta el momento de la contestación a la demanda que ha dado inicio a este procedimiento de divorcio.

Esa dinámica previa se mantiene vigente en estos momentos ya que la prueba practicada revela que el Sr. Juan Ramón carece en la actualidad de la disponibilidad precisa para poder ejercer adecuadamente de forma compartida la guarda de la menor. Además, tras la ruptura, el Sr. Juan Ramón se trasladó a la localidad de Ódena y durante la tramitación del recurso ha pasado a residir en Igualada, población algo más alejada del domicilio familiar y también del centro escolar al que asiste la menor. Esta decisión se compadece mal con el deseo expresado de ampliar los espacios de relación y periodos de estancia con Gisel.la y en concreto con la petición de guarda compartida efectuada en la instancia y reiterada por vía de impugnación. Tampoco pueden desconocerse las dificultades de comunicación entre ambos progenitores circunstancia que ha sido puesta de relieve por el SATAF en su informe y que compromete la viabilidad de una guarda compartida como la peticionada. Finalmente y del resultado de la exploración practicada en esta alzada manifestando con claridad la hija su deseo de residir con su madre no se desprende que la modificación de la guarda en el sentido pretendido por el impugnante sea, en este momento, beneficioso para la hija común.

Consecuentemente deben ser también desestimados todos aquellos pedimentos vinculados al establecimiento de la guarda compartida peticionada.

Rechazado el primer motivo de la impugnación procede examinar el primer motivo de recurso. La Sra. Amanda muestra su disconformidad con el régimen de visitas establecido. Entiende que no se ha producido un cambio en las circunstancias que lo justifique y subraya que el existente desde el 2004 y hasta la fecha ha funcionado correctamente.

La ampliación de los espacios de relación entre padre e hija en abstracto es siempre positiva si son espacios de calidad que se aprovechan para reforzar la vinculación paternofilial. Sin embargo en el caso examinado la petición ampliatoria formulada de forma subsidiaria en la contestación a la demanda no se ajusta a las circunstancias concurrentes. Los datos antes expresados, concretamente el traslado de residencia del padre y su concreta disponibilidad para atender a la hija unidos a las valoraciones que se extraen del informe del SATAF, ponderados también y de modo fundamental con el resultado de la exploración practicada en esta alzada, determinan que deba fijarse en beneficio de la menor un solo día intersemanal que, en defecto de acuerdo, será el miércoles, para no alterar la organización y la cotidianidad en periodo lectivo de la hija común.

CUARTO.- La tercera cuestión que debe ser abordada es la relativa a la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar sita en C/ CALLE000 NUM000 de Capellades de la que son titulares ambos litigantes. La sentencia apelada atribuye 'el uso y disfrute' de la vivienda familiar con su ajuar a la Sra. Amanda por razón de la guarda de la hija común y hasta que se proceda a su venta o adjudicación. Sobre el particular debe ser indicado que la atribución de la vivienda familiar con su ajuar debe realizarse conforme a lo previsto en el artículo 83.2 a) del Código de Familia de Catalunya, aplicable al supuesto de autos por ser el vigente al tiempo de la presentación de la demanda. En consecuencia debe ser indicado que el derecho atribuido lo es exclusivamente el derecho de uso y se efectúa únicamente a favor de la madre, por razón de la guarda, por lo que la Sra. Amanda es la única titular del derecho atribuido. Asimismo y de conformidad con el precepto citado, la atribución del derecho de uso cesará cuando cese la guarda establecida. El citado derecho es inmune a la acción de división ejercitada en el presente procedimiento que deberá respetarlo por lo que procede revocar el pronunciamiento relativo a la limitación de derecho de uso atribuido que se efectúa en la sentencia apelada.

La demandante, Sra. Amanda , en su escrito de demanda ejercitó la acción de división de los dos inmuebles sitos en Avinyó (Manresa). En la contestación a la demanda el Sr. Juan Ramón ejercitó la acción de división respecto de los bienes comunes, entre los que se encuentra la vivienda familiar. Al introducirse la pretensión al amparo del artículo 43 del Código de Familia en la demanda inicial no era precisa reconvención por lo que es correcta la división declarada en la sentencia recurrida respecto a los tres inmuebles referenciados con respeto, respecto a este último, al derecho de uso atribuido a la Sra. Amanda (folio 14 recurso). La división deberá llevarse a cabo en fase de ejecución de la presente resolución por los trámites establecidos en el artículo 552.11 CCC como se indica en la sentencia apelada.

No puede declararse como la recurrente pretende que el Sr. Juan Ramón se haga cargo de la hipoteca de cuenta en garantía de crédito constituida en 2006 por ambos litigantes por diez años sobre los inmuebles de Avinyó en garantía de una póliza de crédito de la que es deudora la empresa Gestión Patrimonial Bermúdez SL, de la que entonces era administrador único el demandado porque, como la sentencia apelada indica y este tribunal ha reiterado en anteriores resoluciones, no procede imponer en sede de procedimiento de familia la obligación derivada de la constitución de préstamos hipotecarios o personales que hubieran podido perfeccionarse constante convivencia y debe estarse sobre el particular a lo dispuesto en el título constitutivo de la obligación establecida, es decir a los contratos por los que se perfeccionaron las mismas, evitándose así una novación subjetiva por cambio de acreedor , sin su consentimiento, prohibida por el artículo 1205 del Código Civil . En este caso consta, además, que la ruptura de hecho se produjo en el 2004 y la constitución de la garantía controvertida se produjo en el 2006. No obstante esta circunstancia deberá ser expresada por la hoy recurrente y ponderada en su caso en sede de ejecución y en concreto al tiempo de la división de los bienes comunes de constituir una operación liquidatoria relativa al bien común.

QUINTO.- La Sra. Amanda mediante su recurso combate la desestimación de la compensación económica interesada al amparo del artículo 41 del Código de Familia y solicita en esta alzada se le reconozca el derecho a percibir la cantidad de 60.000 euros por este concepto. Basa su petición en el hecho de que los patrimonios de ambos cónyuges están desequilibrados dado que el Sr. Juan Ramón ha constituido una empresa constante matrimonio que le ha permitido vivir holgadamente. Añade que si bien ambos son cotitulares de una vivienda sita en la C/ CALLE000 de Capellades, la vivienda familiar, y otras dos en Avinyó, una vivienda y un local, indica que en fecha 14 de septiembre de 2006, se gravaron las fincas de la C/ CALLE001 con una hipoteca en garantía de cuenta de crédito a favor de la Caixa, siendo beneficiaria la Sociedad Limitada del Sr. Juan Ramón . La cuantía reclamada se hace coincidir por la recurrente con la mitad de la cantidad del crédito dispuesta (114.167,45 euros/ 57.083,73 euros), a la que adiciona el valor de Gestión Patrimonial Bermúdez SL.

La compensación económica prevista en el artículo 41 del Código de Familia aplicable al supuesto examinado por razones de vigencia temporal se ha concebido jurisprudencialmente como un correctivo al régimen de separación (STSJC 14 de abril de 2003). Esta compensación requiere como presupuesto para su aplicación, de una parte, la realización por uno de los cónyuges de trabajo doméstico o para el otro no retribuido o retribuido insuficientemente y de otra, el enriquecimiento injusto. Exige pues comparar los patrimonios finales porque su función es reequilibrar si entre los cónyuges se ha producido una desigualdad, llegando a decir el TSJC que esta compensación, con la que se persigue restaurar el equilibrio, es procedente si el aumento del patrimonio del esposo no hubiera sido posible sin la dedicación de la mujer a la casa (STSJC 10 de marzo de 2003). Una vez determinada su procedencia, su fijación, al amparo del precepto citado se ha venido efectuando de manera discrecional, sin alcanzar la mitad de la diferencia entre ambos patrimonios, atendiendo a factores de diversa naturaleza, fundamentalmente la duración del matrimonio, la intensidad de la dedicación domestica, la existencia de hijos, la renuncia a la actividad laboral, y los ingresos corrientes de ambos cónyuges constante matrimonio.

Con la nueva ley y para superar tal discrecionalidad se han establecido unas reglas de cálculo para determinar el quantum ( artículo 232-6 CCCat ) y un límite máximo (232.5-4 CCat) con la regla del artículo 232-5-6 CCat, según el cual 'para determinar la cuantía de la compensación económica por razón del trabajo, se debe tener en cuenta la duración, la intensidad de la dedicación, los años de convivencia, concretamente en caso de trabajo domestico el hecho de que haya incluido la crianza de los hijos o la atención personal de otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges'.

Partiendo de lo expuesto y en primer lugar hay que examinar cual era la situación patrimonial al tiempo de la ruptura operada de facto en el año 2004. En ese momento ambos eran copropietarios de los inmuebles antes referidos y el Sr. Juan Ramón era administrador de una sociedad limitada. Las circunstancias relatadas por la Sra. Amanda y en las que funda la reclamación de la compensación económica, en concreto la hipoteca en garantía de cuenta de crédito se constituyó en el 2006, posterior a la ruptura de la relación afectiva, y se realiza cuando de facto ya estaban separados de hecho y el título constitutivo indica que ella es avalista de la operación y que se hipoteca la total finca en garantía de ese crédito por lo tanto hasta el 2016 debe soportar esa carga que asumió voluntariamente. Consecuentemente debe quedar fuera de examen la constitución de la garantía concertada tras la separación de hecho de ambos cónyuges. De otra parte no se ha practicado prueba dirigida a obtener una valoración precisa de las participaciones sociales y un exacto cálculo del incremento de las mismas a los efectos de estimar el incremento patrimonial que se afirma por la recurrente ( artículo 217 LEC ).

SEXTO.- En cuanto a la pensión de alimentos para la hija común menor de edad que debe ser establecida conforme al artículo 76 CF la sentencia, tras valorar la prueba practicada, la fija en 400 euros mensuales más el abono de los gastos extraordinarios que detalla en el fundamento quinto. La recurrente solicita se eleve la fijada en la sentencia de instancia hasta los 800 euros mensuales, con abono con cargo al Sr. Juan Ramón de 2/3 de los gastos extraordinarios. El Sr. Juan Ramón solicita se rebaje la pensión de alimentos a 180 euros mensuales con abono por mitad de los gastos extraordinarios. Ambos litigantes denuncian error en la valoración de la prueba practicada sobre la capacidad económica respectiva. De la prueba practicada se extrae que la Sra. Amanda percibe por su trabajo por cuenta ajena en la empresa Miquel y Costas&Miquel SA unos 1.329 euros netos. Debe afrontar los gastos derivados de la vivienda familiar atribuida, casa unifamiliar en la que reside con la hija común, y el pago de la mitad de la cuota hipotecaria de importe total 635 euros, lo que supone 317 euros al mes y todos los gastos de la vivienda familiar consignados en el fundamento sexto no combatidos por la recurrente ni impugnados de adverso, así como los relativos a los dos inmuebles de los que es cotitular con el apelado.

El Sr. Juan Ramón por su parte dio inicio a su actividad profesional como empresario antes de la ruptura pero consta de alta como autónomo en el 2005. En su escrito de contestación (noviembre de 2010) admite unos ingresos de 2500 euros mensuales y ofrece una pensión de 300 euros para la hija común. Durante el procedimiento aparece como administrador único de la empresa GESTION PATRIMONIAL BERMUDEZ SL con domicilio social en Ódena cuyo objeto social es prestar asesoramiento legal, fiscal, laboral, contable, financiero e intermediación (doc nº 34 Registro mercantil). Aparece como socio de una SCP FUERA LIMITES SCP y trabaja como autónomo de la cartera de clientes que ha generado como representante comercial. Asimismo consta que ha realizado promociones inmobiliarias en Alicante. Reside en Igualada desde febrero de 2010 con su actual pareja en una vivienda unifamiliar de alquiler con opción de compra con renta de 770 euros mensuales y dispone de un vehículo Mercedes C220 del que es titular la sociedad limitada y matriculado en el 2005. Comparte los gastos con su pareja quien dispone de independencia económica y desde que se produjo la ruptura ha contribuido a los gastos de la hija común efectuando una aportación cercana a los 800 euros mensuales.

Consta documentado en autos que en el IRPF del ejercicio 2009 tuvo unos ingresos anuales de 31.801 euros. En la misma declaración del IRPF se consigna un rendimiento neto de actividades económicas en estimación directa de 9,459 que al mes son unos 788 euros (folios 260 a 264). Además la Sociedad limitada de la que era único socio y gerente tuvo unos beneficios según consta en el documento número 8 de la contestación a la demanda obrante al folio 317 y después de impuestos de 25.722 euros lo que supone unos 2.143 euros más. En el ejercicio 2010 sus ingresos por rendimiento del trabajo fueron similares pero el Impuesto de sociedades refleja unas pérdidas de 53.000 euros. Por lo tanto sus ingresos documentados en aquel inicial momento eran claramente superiores a los expresados en la sentencia apelada y consignados en las nóminas aportadas, siendo cercanos a los 5.000 euros. No obstante se alega por el Sr. Juan Ramón en fase de oposición al recurso de la Sra. Amanda y aparece acreditado en autos que el Sr. Juan Ramón desde finales de enero de 2012, coincidente en el tiempo con el dictado de la sentencia apelada, ha pasado a trabajar por cuenta ajena en las empresas EUROGESTION DE SERVICIOS PATRIMONIALES y GESTIO PATRIMONIAL FORMACIO, precisamente ambas dedicadas también a la formación 'on line', recibiendo dos salarios como administrativo y por importe total de 1.179 euros. Aporta el Sr. Juan Ramón nóminas de enero a abril a su escrito de oposición acreditando un salario actual mensual por ese importe. De la documentación aportada al rollo y en concreto de la sentencia dictada en el procedimiento monitorio seguido en reclamación de facturas impagadas se desprende que se ha operado una sucesión empresarial entre la sociedad limitada del Sr. Juan Ramón y Gestión Patrimonial Formació (con la correspondiente cesión de la cartera íntegra de clientes) que lleva a cuestionar la realidad documentada de los ingresos del Sr. Juan Ramón como asalariado. También aparece acreditada al rollo la firma en fecha, 5 de junio de 2012, de un documento privado entre los litigantes en orden a proceder a la venta de la vivienda familiar a un tercero por importe de 140.00 euros y la suspensión en mayo de 2013 del procedimiento hipotecario instado por la entidad crediticia.

En cuanto a las necesidades de la hija común, los gastos computables comprendidos en el concepto de alimentos son menos de los que referencia la apelante en su escrito de recurso y que fija en 1.266 euros mensuales, reiterando su inicial pretensión, debiendo excluirse los gastos relativos a las actividades extraescolares, (inglés y colonias de verano) y reducirse gastos que aparecen sobrevalorados en el cuadro de cómputo anual confeccionado por la Sra. Amanda , así ocurre con el calzado y la ropa, las mochilas, la telefonía y canal satélite y los suministros.

La hija reside con la madre en la vivienda familiar de titularidad conjunta, acude a un colegio concertado de coste mensual 53,87 euros que, unido a los gastos de libros y restante material escolar consignados por la propia apelante, supone escasamente 100 euros mensuales y tiene los gastos ordinarios comprendidos en el concepto de alimentos del artículo 259 C.F propios de la edad, al no constar ninguna circunstancia de la que deriven gastos ordinarios excepcionales pudiendo cifrarse éstos en cuantía inferior a la citada por la apelante pero también superior a los 400 euros que afirma el impugnante, adicionando el coste del canguro. Consecuentemente y atendido lo expresado y fundamentalmente la disponibilidad económica acreditada de cada uno de los progenitores procede confirmar la cuantía fijada en la instancia con abono por mitad de los gastos extraordinarios como fue solicitado en el escrito de demanda sin que se acrediten razones de entidad para alterar el porcentaje en el sentido ahora expresado en el recurso.

SEPTIMO.- Pensión compensatoria.

La sentencia recurrida rechaza establecer una pensión compensatoria para la Sra. Amanda . La demandante recurre la denegación y reitera en esta alzada su procedencia que funda en el hecho de haberse dedicado al cuidado de la hija de forma principal en detrimento de su formación profesional mientras que el Sr. Juan Ramón se ha dedicado a su formación profesional en la que ha progresado pasando a dedicarse a los negocios que ha podido desarrollar desde el año 2002 de forma exclusiva al dejar de trabajar por cuenta ajena. Solicita se fije una pensión compensatoria de 400 euros con limitación temporal de tres años. El matrimonio se contrajo el 20 de junio de 1998. La hija común, Gisel.la nació en Igualada el NUM007 de 2012. El cese de la convivencia se produjo en el año 2004. La Sra. Amanda de 39 años en la actualidad y sin problemas de salud, trabajaba constante matrimonio como peón de fábrica compaginándolo con el cuidado de la hija, actividades que sigue realizando en la actualidad con una retribución en la fábrica de papel de 1300 euros mensuales netos. Es titular por mitad y proindiviso de las tres fincas registrales antes citadas una de ellas la vivienda familiar cuyo uso le ha sido atribuido por razón de la guarda y tiene los gastos antes mencionados. La pensión compensatoria no tiene la finalidad de cubrir la totalidad de los gastos del cónyuge tras la ruptura sino de paliar o aliviar el desequilibrio que el cese de la convivencia matrimonial ha provocado, con una clara vocación temporal siempre y cuando existan suficientes elementos objetivos que permitan efectuar una estimación razonable y cumplidamente aproximada del periodo necesario para entender colmado el desequilibrio existente.

Atendido el tenor del artículo 84 CF y considerados los datos antes expuestos los ingresos de ambos al tiempo de la ruptura no eran similares como tampoco lo eran ni lo son las perspectivas económicas de uno y otro cónyuge por lo que procede fijar una pensión compensatoria de 250 euros mensuales con cargo al Sr. Juan Ramón y por el periodo de 3 años, desde esta sentencia, por estimarse tiempo suficiente para colmar el desequilibrio económico que la ruptura ha provocado a la esposa atendidas sus perspectivas económicas y posibilidades laborales en relación con las del Sr. Juan Ramón .

OCTAVO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas y pese a desestimarse la impugnación las dudas de hecho definitivamente resueltas en esta alzada conducen a no efectuar especial declaración sobre las costas devengadas ( artículo 398.1 º y 2º en relación con el 394 LEC ).

Fallo

Estimado en parte el recurso formulado por la Sra. Amanda y desestimada la impugnación interpuesta por el Sr. Juan Ramón contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2012 y el auto aclaratorio de fecha 14 de marzo del mismo año dictadas ambas resoluciones por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Igualada en sede de procedimiento de Divorcio nº 743/2010 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1º.- Fijar para el periodo lectivo y en defecto de acuerdo un día intersemanal de espacio de relación paternofilial desde la salida del colegio y hasta las 20:30 horas en que la hija deberá ser acompañada al domicilio materno.

2º.- Atribuir el uso de la vivienda familiar a la esposa por razón de la guarda y hasta que cese ésta con total indemnidad del derecho atribuido respecto a la división declarada.

3º.- Fijar una pensión compensatoria de 250 euros mensuales con cargo al Sr. Juan Ramón quien deberá ingresarla en la cuenta bancaria que designe la Sra. Amanda dentro de los cinco primeros días de cada mes , y que se actualizará anualmente , de conformidad con las variaciones que experimente el IPC u organismo que lo sustituya. Se devengará desde el mes siguiente al dictado de la presente resolución y por un periodo de tres años desde esa fecha.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.