Sentencia Civil Nº 598/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1289/2014 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.058.00.2-2013/0011401

Recurso de Apelación 1289/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada

Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1538/2013

APELANTE: D. Juan Manuel

PROCURADORA: Dña. ANA MARÍA ÁLVAREZ ÚBEDA

APELADA: Dña. María Rosario

PROCURADORA: Dña. NATALIA DELGADO PEREZ-IÑIGO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda y Custodia, bajo el nº 1538/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, don Juan Manuel , representado por la Procuradora doña Ana María Álvarez Úbeda, y en su defensa el Letrado D. Eduardo Collado Escolar.

De otra, como apelada, doña María Rosario , representada por la Procurador doña Natalia Delgado Pérez-Iñigo y en su defensa el letrado don Miguel Ángel Zamorano García.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de junio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimo en parte la demanda presentada D. Juan Manuel representado por la Procuradora Sra. Álvarez Úbeda, contra Dª. María Rosario representado por la procurador Sra. Mena Martínez en materia de medidas paterno filiales con intervención del Ministerio Fiscal.

Se acuerdan las siguientes medidas:

1)La patria potestad se ejercerá por ambos progenitores.

2)La atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre.

3)El régimen de visitas, estancias y comunicaciones será el previsto en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

4)La pensión alimenticia a cargo del padre y para el hijo se fija en la cantidad de 350 euros al mes, que abonará el padre en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre. Será revisable anualmente el día uno de enero de cada año aplicándole el IPC, establecido por el INE u organismo que le sustituya tomando.

Los gastos extraordinarios serán por mitad, previo acuerdo y en caso de discrepancia con autorización judicial.

5)se desestiman las demás peticiones.

No se hace especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes contra la misma puede interponerse recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde este juzgado para ante la Audiencia provincial.

La parte/s que pretenda/s recurrir en apelación, deberá/n acreditar, al momento de la preparación del recurso de apelación, la constitución de depósito por importe de cincuenta euros (50 Euros) mediante consignación en la cuenta de este Juzgado nº 2374 0000 03 1538 13, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite del citado recurso, tal y como determina la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre.

Así lo pronuncio, mando y firmo

Pedro José Puerta Lanzón

Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de este partido judicial.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Juan Manuel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña María Rosario , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Juan Manuel , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2014 , que acuerda las medidas en las relaciones paterno filiales sobre el hijo menor de edad Ángel Daniel , nacido el NUM000 de 2006, de 8 años en la actualidad, acordando la custodia para la madre, la patria potestad compartida, un régimen de estancias y comunicaciones con el padre, una pensión alimenticia de 350 € mensuales y el pago de los gastos extraordinarios por mitad.

Se alega como motivos del recurso, primero y segundo, error en la valoración de la prueba a efectos de la medida de custodia y de la pensión de alimentos. Se solicita que se revoque la sentencia dictada, y en su lugar se dicte otra que acuerde la custodia para el padre, y con fijación de una pensión de alimentos con cargo a la madre de 200 € y subsidiariamente una custodia compartida, estableciéndose la convivencia durante tres meses con cada progenitor, y en caso de mantener la custodia de la madre se fije una pensión de alimentos de 200 € mensuales con cargo al padre.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso e interesa la desestimación del mismo confirmando la sentencia con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Sobre la custodia del menor.

Se discute por las partes la custodia del hijo menor Ángel Daniel , nacido el NUM000 de 2006, de 8 años en la actualidad, solicitada por ambos progenitores, y que ha sido concedida a la madre en la sentencia,

Con carácter general las medidas en relación con la custodia, estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto reiteradamente por la jurisprudencia del TS, entre otras la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales.

En la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, articulo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece"'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo , en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'".

En el presente supuesto se ha de poner de manifiesto los siguientes hechos previamente a resolver sobre la modalidad de custodia y a quien se le debe de atribuir:

De la relación de pareja mantenida por las partes nació el menor Ángel Daniel , nacido el NUM000 de 2006, de 8 años en la actualidad, habiéndose practicado audiencia del menor en la segunda instancia.

Obra en autos prueba pericial psicosocial, folios 107 a 114 de las actuaciones, que pone de manifiesto que Ambos progenitores se encuentran capacitados para el desarrollo de sus funciones parentales, que ofrecen un estilo educativo excesivamente permisivo para el menor, accediendo fácilmente a sus deseos, y mostrándose tolerantes con sus impulsos de ira y agresividad, ambos tienen baja exigencia y control del menor, la progenitora muestra mayor conciencia del problema y un mayor compromiso de resolución del mismo, y por esta actitud y su mayor disposición de tiempo aconsejan el establecimiento de una guarda materna, que ha venido ejerciendo los cuidados principales junto con su familia de origen del menor desde su nacimiento; en las conclusiones se pone de manifiesto además de que es más beneficioso para el menor el ejercicio materno, fortalecer los vínculos del menor con el padre y consideran preciso que el padre asuma de forma efectiva sus responsabilidades parentales. El informe también pone de manifiesto los problemas del menor en el colegio, tanto por su escaso rendimiento académico, como a nivel comportamental, desde el inicio de su escolarización, aunque el propio colegio informo de que empezaba a remitir evolucionando de forma satisfactoria, y las manifestaciones de la madre de que existe en el niño un comportamiento de rechazo hacia su nueva pareja.

Consta en autos documento al folio 11, de fecha 28 de marzo de 2011, en que la madre acuerda la cesión de la custodia de su hijo al padre, sin embargo la realidad es que desde el cese de la convivencia en el año 2010 el menor ha permanecido siempre con la madre, si bien esta siempre ha contado con la ayuda de la abuela materna en su cuidado; la demanda se interpone por el padre en noviembre de 2013, sin haber hecho antes efectivo el acuerdo de las partes, que no se materializó ni en un cambio de custodia del menor, ni en un convenio regulador.

Esta Sala además del estudio de toda la prueba documental, y del visionado del juicio, de la audiencia del menor practicada, ha oído a los progenitores, sobre cómo se desarrolla la custodia del menor desde que se dictó la sentencia de instancia, el menor se ha trasladado con su madre a vivir de Fuenlabrada a El Viso de San Juan Toledo, habiendo cambiado también de centro escolar, y conviviendo también en el mismo domicilio con la pareja de la madre y sus dos hijas de 7 y 6 años. Valorando toda la prueba obrante y puesta de manifiesto, se considera que en la actualidad es más beneficioso para el menor que se mantenga la custodia y cuidado del menor atribuida a la madre, sin perjuicio del régimen de estancias, visitas y comunicaciones con el padre, necesitando el menor la presencia de ambos progenitores en su desarrollo personal y en sus afectos.

Para poder conceder la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014 , y la de 25 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial:"'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013 ,"'el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

No apreciándose conveniente en este supuesto en concreto, ni un cambio de custodia al padre ni una custodia compartida de ambos progenitores, sobre cuyo desarrollo no se ofrece ningún plan de parentabilidad, que lo haga viable, máxime, habiendo estado siempre el menor al cuidado de la madre y vivir en la actualidad ambos progenitores en dos municipios distintos, Fuenlabrada y El Viso de San Juan.

TERCERO.- La pensión de alimentos.

La sentencia ha fijado una pensión alimenticia de 350 €, el padre reclamaba a la madre una pensión de 200 € si se le atribuía al padre la custodia y la madre en su contestación a la demanda interesaba que se acordará la cantidad de 575 € mensuales.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . La obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar. En STS de 2 de marzo de 2015 y 12 de febrero de 2015 , se pone de manifiesto"'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto.'"

Para determinar la contribución de cada progenitor, para satisfacer los alimentos se tendrá en cuenta al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por tanto los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades del menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , teniendo en cuenta también los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1,) y también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), que se mantiene al cumplir la mayoría de edad, si se dan como en el presente supuesto, los requisitos exigidos en el art. 93.2 del CC , de seguir conviviendo con el progenitor que los solicita y no ser independientes económicamente.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

En el presente supuesto resultan acreditados los siguientes hechos de interés para resolver la controversia:

1º El menor tiene 8 años de edad, estudia en un colegio público, no se acreditan otros gastos del menor, más que los propios de la edad, vive con la madre y su nueva pareja en El Viso de San Juan, (Toledo).

2º El padre trabajaba como taxista autónomo en Madrid, reconociendo en la demanda obtener ingresos de 700 € mensuales.

En el IRPF del año 2012, por inmuebles arrendados a terceras personas consta un rendimiento neto reducido del capital inmobiliario de 6.132 €, y un rendimiento neto previo de módulos de 11.048,94 € y neto de -9.738,27 €. En el año 2013, declaró un rendimiento neto reducido del capital inmobiliario de 5.533,86 €, el valor de la transmisión declarado fue de 141.894,00 €, todo ello hace un total de ganancia reducida no exenta imputable a 2013, de 66.457,54 € (folios 130-135)

Obran en autos, el IVA del 2 devengo del 2012, el recibo de cotizaciones para Regímenes Especiales; hace frente a un préstamo hipotecario en La Caixa con una cuota de 865,29 € en el mes de agosto de 2013, aportándose los importes abonados en el año 2013, entre 865 y 931 €, quedando a diciembre de 2012, a 180 vencimiento pendientes.

El Punto Neutro Judicial informa, de la existencia de varios inmuebles a su nombre, dos pisos en Fuenlabrada, y cuatro locales comerciales, y un vehículo Seat Ibiza.

Ha estado de alta en el régimen de autónomos desde el 1-12009, al 30-11-2013.Ha vendido la licencia del taxi, manifestando haber obtenido unos ingresos sobre los 141.000 € y encontrarse en situación de desempleo, sin acreditar esta dado de alta, no figura como beneficiario de prestación ni de subsidio por desempleo, reconociendo no percibir ningún ingreso, y espera iniciar un nuevo negocio relacionado con los transportes, del que no ofrece datos.

3º La madre refiere estar en situación de desempleo desde finales del año 2012

Valorada toda la prueba obrante, los gastos del menor quien asiste a un colegio público, aun a pesar de la situación de desempleo del padre, no figurando como demandante de empleo, la venta voluntaria de la licencia de taxi y su baja como autónomo, en el mismo año que presenta la demanda, los bienes inmuebles de los que puede disponer, que ha de hacer frente a una hipoteca, se ha de concluir que procede confirmar la sentencia de instancia, considerando la cantidad establecida proporcional a los medios económico con que cuenta el padre y declarados por el mismo.

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO. - Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar en las costas en esta alzada al recurrente, por la especial naturaleza del procedimiento existiendo un hijo menor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Juan Manuel , contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 2 de Fuenlabrada , en autos de Guarda y Custodia seguidos bajo el nº 1538/13 a instancia del citado contra Doña María Rosario , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No procede hacer condena en costas.

Dese el destino legal al depósito consignado.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1289-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe