Sentencia CIVIL Nº 598/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 173/2016 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. Sr.
D. MANUEL TORRES VELA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SIETE DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 849/2015.
RECURSO DE APELACIÓN 173/2016.
S E N T E N C I A Nº 598/2017
En la ciudad de Málaga a cinco de octubre de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados antes
indicados, el recurso de apelación frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 849/2015,
procedente del juzgado de Primera Instancia número Siete de Málaga, interpuesto por Bankia S.A., parte
demandada en la instancia que comparece en esta alzada representada por el procurador don Ricardo de
la Santa Márquez, defendida por la letrada Sra. Cosmea Rodríguez. Es parte recurrida doña Ascension ,
demandante en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora doña María del
Mar Arias Doblas, defendida por el letrado Sr. Tallón Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO .- La Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Siete de Málaga dictó sentencia el 28 de septiembre de 2015 , en el procedimiento ordinario 1.215/2014, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demanda de juicio ordinario promovida por el/la Procurador/a de los Tribunales y de D. /Dña. Ascension , frente a Bankia declarando la nulidad del contrato de participaciones preferentes de fecha 27 de Mayo de 2009 celebrado entre las partes y condenando a la parte demandada a abonar a la actora la suma de cuarenta mil (40.000 euros), más los intereses legales y costas '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la entidad demandada, juzgado juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de octubre de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone la entidad demandada recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia, que ha estimado la demanda formulada en su contra por la representación procesal de doña Ascension , pues aunque se aquieta al pronunciamiento que declara la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 25 de noviembre de 2009, discrepa de sus consecuencias, pues fundamentada la demanda en la nulidad del contrato, obvia el fallo de la sentencia la aplicación del principio de la 'restitutio in integrum' consagrado por el artículo 1.303 del Código Civil , que implica la devolución por parte de la Sra. Ascension de las acciones entregadas en su día como consecuencia del canje obligatorio, los rendimientos brutos obtenidos y los intereses legales.

La demandante se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, por contravenir el recurso lo dispuesto en el art. 456 LEC , al plantear la recurrente una cuestión nueva, dada la situación procesal de rebeldía de la demandada.



SEGUNDO .- En el procedimiento tramitado en la instancia la representación procesal de la Sra.

Ascension , formuló demanda de procedimiento ordinario frente a Bankia S.A., instando la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes suscrita el 25 de noviembre de 2009, y tras ser declara en situación procesal de rebeldía la entidad demandada, al no personarse en el procedimiento ni contestar a la demanda, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia en la audiencia previa, dictada el 28 de septiembre de 2015 , que estimó la demanda por las razones expuestas en el fundamento de derecho segundo, del tenor literal siguiente: ' La pretensión deducida en el presente pleito por la actora (reclamación de cantidad) debe ser estimada, y ello no tanto por la situación de rebeldía de la parte demandada, pues no releva al actor de la carga probatoria impuesta por el art. 217 Lec ., y por el recientemente derogado art. 1214 del Cc ., como por la prueba documental aportada a la causa, de la que resulta acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos legalmente para el éxito de su acción, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1261 y 1303 del Cc en relación con los artículos LCGC' .

El fallo de la sentencia declara nulo el contrato de participaciones preferentes objeto de controversia, condenando a la entidad Bankia a abonar a la demandante la suma de 40.000 euros, más intereses legales, con imposición de costas.



TERCERO .- El único motivo del recurso interpuesto por la entidad demandada se articula sobre una incorrecta aplicación de las consecuencias que a la declaración de nulidad del negocio jurídico anuda el artículo 1.303 del Código Civil , esto es, la devolución por parte de la demandante de las acciones entregadas en su día como consecuencia del canje obligatorio, los rendimientos brutos obtenidos y los intereses legales, y hemos de anticipar que el motivo ha de ser estimado.

Es cierto, como alega la demandante al oponerse al recurso, que el recurso de apelación no puede emplearse para someter a enjuiciamiento cuestiones que no fueron debatidas en la instancia, pues contravendría el contenido del art. 456, 1 LEC , que determina el ámbito al que se ha de circunscribir, que no es otro que aquello que haya sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido oportunamente debatidas en el procedimiento entraña una clara vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o problemas diferentes de los suscitados en la instancia, pues, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer del procedimiento con integridad y plenitud de jurisdicción, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, por lo que, como reiteradamente viene proclamando consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas pretensiones novedosas. Ello es consecuencia de la prohibición de la 'mutatio libelli' que rige en general el procedimiento a partir del cierre del período alegatorio (arts. y 414 y 426 LEC), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de un litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( Art. 24 C.E .).

Ahora bien, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala (entre otras, sentencias de 18 de julio de 2012, recurso 1.015/2011 y 12 de noviembre de 2014, recurso 1.024/2013 ), existen excepciones a esa regla general. Así, los supuestos en que las alegaciones de la parte apelante denuncian errónea valoración de la prueba o equivocada aplicación del derecho por parte del juzgador de instancia, y en el supuesto analizado, aunque la recurrente se colocó voluntariamente en situación procesal de rebeldía, precluyendo el trámite de alegaciones, el motivo del recurso no introduce nuevas cuestiones, sino que se limita a denunciar la incorrecta aplicación del art. 1.303 del Código Civil , que dispone lo siguiente: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', siendo las excepciones la declaración de nulidad por incapacidad de uno de los contratantes (art. 1.304) y la nulidad por ilicitud de la causa u objeto del contrato (arts. 1.305 y 1.306).

Por tanto, la declaración de nulidad genera 'ex lege' la obligación por parte de los contratantes de restituirse recíprocamente lo que hubiera sido objeto del contrato, por lo que, ciertamente, el fallo de la sentencia recurrida resulta incompleto al obviar la obligación de la demandante de restituir las acciones entregadas en su día como consecuencia del canje obligatorio, los rendimientos brutos obtenidos y los intereses legales, pronunciamiento restitutorio que no vulnera lo dispuesto en el art. 219 LEC , pues respecto de los rendimientos obtenidos bastará acudir a los apuntes contables para su cuantificación y aplicación de los intereses legales, lo que implica la estimación del recurso y consecuente revocación de la sentencia de instancia en los términos indicados.



CUARTO .- Estimado el recurso de apelación , de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada, debiendo devolverse a la recurrentes el depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Ricardo de la santa Márquez, en nombre y representación de Bankia S.A., frente a la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2015 por la Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Siete de Málaga , en el procedimiento ordinario 849/2015, debemos revocar parcialmente dicha resolución, añadiendo la obligación de la demandante de restituir las acciones entregadas en su día como consecuencia del canje obligatorio, los rendimientos brutos obtenidos y los intereses legales de dicha cantidad, desde la fecha de interposición de la demanda, manteniendo el resto del fallo dela sentencia, y ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido en su día para recurrir.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.