Sentencia CIVIL Nº 598/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 712/2017 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00598/2017
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30016 48 1 2016 0000140
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000712 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001280 /2016
Recurrente: Victorino
Procurador: MARIA ISABEL DIEZ ALMODOVAR
Abogado: JOSE TOMAS SERRANO FENOLLOSA
Recurrido: Delia , MINISTERIO FISCAL
Procurador: PEDRO DOMINGO HERNANDEZ SAURA,
Abogado: JUAN ANTONIO VICTORIA ROS,
Rollo Apelación Civil nº: 712/17
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
SENTENCIA Nº 598
En la ciudad de Murcia, a trece de octubre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento de divorcio que con el número 1280/18 se han tramitado en el Juzgado de Violencia

sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 entre las partes, como actora y apelada, Dña. Delia representada
por el Procurador Sr. Hernández Saura y dirigida por la Letrada Sra. García Ortega; y como parte demandada
y apelante, Don Victorino , representado por la Procuradora Sra. Díez Almodóvar y dirigido por el Letrado Sr.
Serrano Fenollosa. Es parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán
que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer citado dictó sentencia en estos autos con fecha 4 mayo 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA ACCIÓN DE DIVORCIO formulada por las representaciones procesales de DOÑA Delia y de DON Victorino y, en consecuencia, acuerdo el DIVORCIO del matrimonio contraído por los anteriores con la consiguiente disolución del régimen económico matrimonial, revocación de los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado, y con la adopción de las siguientes medidas: 1.- Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre, quedando la patria potestad compartida. El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye a la madre e hijos quedando a cargo de la madre los gastos de suministro inherentes a la misma'.

2.- Como régimen de visitas y estancias del menor con su padre se establece el siguiente: el que libremente fijen las partes y, en defecto de acuerdo, el siguiente: todos los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta el día siguiente que deberá retornar a los menores en el colegio. En caso de no ser posible el retorno de los menores en el colegio por el padre, deberá entregar a los menores en el domicilio materno el mismo martes y jueves a las 20:30 horas. Igualmente podrá estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20h del domingo. Cuando existe una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde cursa sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana. Igualmente el padre podrá estar con sus hijos las vacaciones por mitad. En defecto de acuerdo sobre el régimen vacacional, se aplicará el siguiente: Las vacaciones de Semana Santa comprenden un primer período desde las 19 horas del día en que acaban las clases escolares, hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y un segundo período desde la fecha y hora anterior hasta las 20 horas del domingo de Resurrección. Las vacaciones de verano serán las comprendidas entre el día siguiente a la finalización de las clases escolares, desde las 10 horas, hasta dos días antes del comienzo del curso escolar, a las 20 horas. Este periodo se dividirá a su vez en seis, que se alternarán entre los progenitores y que son los siguientes: a) desde las 10 horas el día siguiente a la finalización de las clases escolares hasta el 1 de julio a las 10 horas; b) desde las 10 horas del 1 de julio hasta las 10 horas del día 16 de julio; c) dese las 10 horas del día 16 de julio hasta las 10 horas del día 1 de agosto; d) desde las 10 horas del día 1 de agosto hasta las 10 horas del día 16 de agosto; e) desde las 10 horas del día 16 de agosto hasta las 10 horas del día 31 de agosto; f) y desde las 10 horas del día 31 de agosto hasta dos días antes del comienzo del curso escolar, a las 20 horas. Las vacaciones de Navidad comprenden un primer período desde las 19 horas del día en que se acaban las clases escolares, hasta las 19 horas del 30 de diciembre, y un segundo período hasta las 20 horas del día de Reyes. Se atribuye al padre la elección del período vacacional los años pares y a la madre los impares, lo que deberán efectuar con una antelación mínima de un mes, ya que en caso contrario elegirá la otra parte. Ha de recordarse que, respecto a las vacaciones de verano, los periodos fijados deberán alternarse entre los progenitores y no podrán, salvo mejor acuerdo entre ellos, disfrutar de dos periodos consecutivos.

En las festividades de cumpleaños del padre, de la madre, así como en el día del padre o en el de la madre, los menores podrán estar con el progenitor a quien corresponda su celebración aun cuando no le corresponda dicho día por el régimen ordinario. Estas visitas tendrán lugar durante tres horas, a partir de la salida del colegio, si coinciden con día lectivo; o desde las 10 horas hasta las 20 horas, si coinciden con día no lectivo o fines de semana o vacaciones.

En el día del cumpleaños de los menores o en el día de su santo, el progenitor a quien no corresponda estar con ellos dichas fechas tendrá derecho a estar con ella tres horas, a partir de la salida del colegio, si coinciden con día lectivo; o desde las 10 horas hasta las 17 horas, si coinciden con día no lectivo o fines de semana o vacaciones.

En materia de comunicación de los progenitores con sus hijos menores, debe establecerse, en defecto de acuerdo entre las partes, un régimen de comunicación que garantice que la misma vaya a tener lugar, dada la importancia que el contacto frecuente de los menores con sus progenitores tiene para ellos. Por tanto, ambos progenitores tienen derecho a comunicarse con su hija menor durante los periodos de estancias y visitas con el otro progenitor, bien por vía telefónica, por correo electrónico o por el medio que se estime conveniente siempre y cuando no se altere la rutina de la menor. En caso de desacuerdo, el progenitor que no esté con los menores podrá comunicarse libremente con ésta entre las 19 y 20 horas, si se trata de un día festivo, debiendo los progenitores facilitar dicha comunicación.

El padre recogerá y entregará a los menores (salvo cuando la recogida y entrega sea en el centro escolar) en el domicilio materno.

3.- En concepto de pensión de alimentos, el padre deberá satisfacer a favor de sus hijos la cuantía de 325 euros por cada menor (lo que supone un total de 650 euros), en doce mensualidades, a satisfacer aun cuando los menores se encuentren disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio, debiendo ingresarse en la cuenta bancaria titularidad de la demandante en los cinco primeros días de cada mes. La cantidad antes expuesta será revisada anualmente de conformidad con la variación experimentada por el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Ambos por mitad deberán satisfacer los gastos extraordinarios de sus respectivos hijos, previa presentación de la factura correspondiente, en los términos previstos en la presente resolución.

4.- Se atribuye el uso del vehículo Toyota Corolla Verso a la Sra. Delia .

5.- No ha lugar a la indemnización reclamada por el Sr. Victorino por el uso de la vivienda familiar por parte de la Sra. Delia .

No cabe hacer expresa imposición de costas procesales.

Una vez firme la presente, comuníquese de oficio, al Registro Civil en que conste el asiento del matrimonio, remitiéndose al efecto testimonio de la misma, para la anotación correspondiente.

Llévese testimonio de la presente a los autos principales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo, así como el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 712/17, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 octubre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia acuerda la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Don Victorino y Doña Delia con la adopción de las correspondientes medidas de índole económico patrimonial y paterno-filial inherentes al mismo entre las que cabe destacar, por su directa incidencia en el presente recurso, la medida de atribución del uso de la vivienda familiar y la relativa a la cuantía de la pensión de alimentos fijada en favor de los dos hijos menores de edad en la cantidad de 325€/ mes para cada uno de ellos.

La parte litigante Sr. Victorino muestra su disconformidad con los referidos pronunciamientos judiciales e interesa la revocación de los mismos por considerar que el Juzgador de instancia habría incurrido en error en la valoración de la prueba. Con respecto a la primera medida de atribución del uso de la vivienda familiar en favor de los menores y de la progenitora bajo cuya custodia quedan los mismos, la parte recurrente solicita que la otra parte le abone la cantidad de 250€/mes en concepto de compensación por el uso de la vivienda que realiza la esposa durante el tiempo que los hijos permanecen con su padre.

En relación con la medida alimenticia impugnada, la parte recurrente pretende su reducción a la cantidad de 150€/mes para cada hijo, 300€/mes en total, por considerar que el Juzgador de instancia infringe los parámetros de determinación de la pensión de alimentos previstos en el artículo 146 Código Civil .



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

Como hemos señalado con anterioridad la parte recurrente pretende en su primer motivo de apelación el pago por la esposa de una compensación económica por el uso de la vivienda familiar durante el tiempo que los hijos permanecen con el padre. Se alega, como fundamento jurídico de tal pretensión, la existencia de un enriquecimiento injusto derivado del uso exclusivo por la esposa de dicha vivienda familiar.

Sin embargo este Tribunal no comparte dicho planteamiento.

Hemos de tener en cuenta que la decisión judicial sobre el uso de la vivienda familiar encuentra su fundamento legal en lo dispuesto en el artículo 96 Código Civil que establece como norma general, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Por tanto el uso de la vivienda familiar por la esposa no responde a un derecho privativo de la misma, sino a su condición de progenitora custodia. El uso de la vivienda familiar constituye un derecho exclusivo de los hijos menores y sólo por extensión ese derecho se aplica también al progenitor custodio. Es evidente por tanto que la pretensión compensatoria de la parte recurrente resulta por lo expuesto totalmente infundada y gratuita en este caso, careciendo además de toda fundamentación jurídica su planteamiento al amparo de la normativa reguladora del enriquecimiento injusto.

Cabe añadir, por otro lado, que sin embargo la posibilidad de una compensación económica al amparo del artículo 96 Código Civil , sólo resultaría viable en aquellos casos en los que resultara afectado el interés de los menores, lo que no sucede en este caso. Obsérvese que la pretensión del recurrente se fundamenta en el uso y disfrute por la esposa de la vivienda familiar en aquellos periodos en los que el hijo permanece en compañía del padre.

Procede en consecuencia la desestimación del presente motivo de apelación.



TERCERO.- En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos con respecto al siguiente motivo de recurso relativo a la cuantía de la pensión de alimentos.

La cuestión debatida gira en torno a la determinación cuantitativa de la aportación económica que debe satisfacer el progenitor no custodio, la cual ha de ser analizada y resuelta conforme a los criterios interpretativos derivados de lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil . Dichos preceptos recogen criterios de equidistancia entre los medios y disponibilidad económica del progenitor obligado a su prestación y las necesidades de los menores acreedores de los alimentos, referidas a los gastos derivados de su formación escolar e integral, conforme al correspondiente estatus o posición social de la familia. En consecuencia, ese 'quantum' alimenticio ha de guardar directa proporcionalidad entre el patrimonio y medios económicos del progenitor obligado a su prestación y el mantenimiento del estatus social de los hijos a quienes el divorcio de los padres '... no puede suponer un empeoramiento económico, pues al ser menores de edad, los alimentos que se les presta han de estar en consonancia también con su posición social y económica' ( STS de 15 septiembre 2013 ).

En este caso entendemos que la decisión del Juzgador de instancia al respecto, resulta conforme con los parámetros que menciona el artículo 146 C.C ., es decir las necesidades de los menores y la disponibilidad económica del progenitor obligado a dicha prestación alimenticia. El Juzgador 'a quo' al fijar la cuantía impugnada de 325€/mes por cada hijo, ha valorado correctamente dichos presupuestos a tenor del conjunto de la actividad probatoria obrante en los autos. Dicho pronunciamiento judicial, que ahora ratificamos, tras el correspondiente juicio de revisión de la prueba que como Tribunal de apelación nos compete, no infringe por tanto el citado artículo 146 C.C . Y ello con independencia de ese alegado incremento parcial de los gastos de los menores por parte de la Sra. Delia o de la puntual inclusión en los mismos de partidas y conceptos ajenos a las usuales necesidades de los hijos. Obsérvese además que la cuestionada cuantía alimenticia guarda también adecuada proporcionalidad con los ingresos y disponibilidad económica del progenitor paterno conforme así lo acredita la documentación obrante en los autos y en concreto el importe de su retribución mensual que se sitúa en los 2.500€/mes aproximadamente. Nótese además que la parte recurrente se limita sólo en su recurso a contradecir los gastos de los menores que relaciona la otra parte, pero en cambio no discrepa, ni discute el estatus y disponibilidad económica que fundadamente le atribuye la sentencia apelada.

Entendemos en definitiva que la pretensión de la parte recurrente solicitando la reducción de los alimentos a la cantidad de 150€/mes por hijo, resulta totalmente infundada y por tanto desestimable. Téngase en cuenta que pretende de forma gratuita la fijación de un 'quantum' alimenticio que se identificaría con el denominado 'mínimo vital' imprescindible, aplicable sólo en aquellos casos de una acreditada situación de precariedad económica, inexistente en este caso.

Procede la desestimación de este motivo de apelación y por tanto también la desestimación del presente recurso.



CUARTO.- Dicha desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Díez Almodóvar en representación de D. Victorino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento de Divorcio nº 1280/16 debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.