Sentencia CIVIL Nº 598/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 65/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 65/2018 -F
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 53/2016
Parte recurrente/Solicitante: Matías
Procurador/a: Carles Badia Martinez
Abogado/a: Ángel Velázquez Barón
Parte recurrida: Catalina
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez
Abogado/a: María Mercedes Riera Oriol
SENTENCIA Nº 598/2018
Magistradas:
Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente)
Mª José Pérez Tormo
Ana Mª García Esquius
Barcelona, 17 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 24 de enero de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 53/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Carles Badia Martinez, en nombre y representación de Matías contra la Sentencia de 02/06/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez, en nombre y representación de Catalina .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador Carles Badía Martínez, en nombre y representación de D Matías contra Dª Catalina , así como estimando íntegramente la reconvención plantada por la representación de éste última, debo declarar y declaro disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración. En cuanto a los efectos derivados de ello, debo establecer las siguientes medidas: 1.- Se asigna el uso del domicilio familiar a la demandada, por el plazo de 10 años, prorrogables a tenor del artículo 233,20, 5 Ccat.

2º.- La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores. En consecuencia, la demandada no deberá abonar pensión a alimenticia a favor del hijo común Tomás 3º.- Se acuerda el devengo de una pensión compensatoria de 450€ mensuales a favor de la demandada y a cargo del actor, que deberá ingresarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el acreedor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, inscríbase en el Registro Civil'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/09/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto atribuye el uso de la vivienda que fuera familiar , propiedad de sus padres, a la demandada por un periodo de diez años, solicitando se deje sin efecto dicho pronunciamiento, o subsidiariamente, durante un año. En segundo lugar entiende que no procede prestación compensatoria alguna , interesando que se deje sin efecto la que se le reconoce por la suma de 450 €, o subsidiariamente un pago único de 3.000 €, o 150 €/mes durante dos años máximo.

Finalmente estima que debe establecerse una pensión de alimentos a cargo de la madre y para el hijo común que convive con él, de 300 €/mes hasta que se independice económicamente.



SEGUNDO .- Por lo que se refiere a la prestación compensatoria, antes de nada diremos que el art.

233.14.1 CCC dispone que el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Y por otro lado, el pfo. 4º del art. 233. 17 CCCat , establece que ha de otorgarse por un período limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido'. O como esta Sala se ha pronunciado muy reiteradamente, presupuesto necesario para que surja el derecho a tal prestación, es que la ruptura matrimonial produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación con la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior, de ahí que deba tenerse en cuenta el nivel de vida del matrimonio a fin de determinar si por la separación o el divorcio, alguno de los cónyuges va a experimentar un descenso en su nivel de vida, y solo en el caso de producirse y probarse tal deterioro, que ha de tener cierta relevancia o entidad, procederá la pensión compensatoria; por ello, si ambos cónyuges cuentan con bienes o ingresos propios suficientes para continuar manteniendo un nivel de vida similar al disfrutado constante el matrimonio, no procederá el derecho a pensión aunque exista notable diferencia entre el patrimonio de los cónyuges separados. Es decir, tiene una naturaleza reparadora, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión, de la situación instaurada en el matrimonio al tiempo de la ruptura.

En nuestro caso vemos que el demandante trabaja para AUDENS FOOD en Granollers, en horario nocturno, de 23 a las 7 h, con contrato de duración determinada y como auxiliar de servicios, habiendo declarado en 2015 unos rendimientos del trabajo de 22.249,26 menos 2029,50, es decir, un promedio mensual de 1.684,98 €, en tanto la demandada, que tiene certificación profesional de peluquería, ha trabajado fuera del hogar durante los veintinueve años de convivencia, únicamente un año y casi diez meses y cuenta con cuarenta y ocho años de edad, apareciendo como demandante de empleo desde el 27-4-2016, es decir, tras la interposición de la demanda. Consta al folio 61 que padece trastorno adaptativo por estrés personal que ha evolucionado a síndrome ansioso depresivo. Ha iniciado terapia semanal y sigue tratamiento farmacológico, según el informe de 26-4-2016, y según el informe del CSMA SUD , padece sintomatología ansioso- depresiva reactiva a conflictiva de pareja, que dificulta su adaptación social y laboral, siendo el diagnóstico trastorno adaptativo mixto con ansiedad y ánimo depresivo; ha solicitado el reconocimiento de un grado de discapacidad.

En estas circunstancias, vistos los parámetros establecidos en el art. 233-15 CCC, y acreditado el desequilibrio económico base de la prestación, entendemos que el reconocimiento de la misma es incuestionable, si bien, en la suma de 400 € durante cinco años, atendido lo que abajo se dirá sobre sus posibilidades de obtener un trabajo remunerado.



TERCERO .- En lo que respecta a la pensión alimenticia del hijo común, como señala la sentencia del TSJC de 29-2-2012 , 'sobre los alimentos de los hijos y la fijación de su cuantía esta Sala ha distinguido entre los debidos a los hijos menores de edad (STSJC 33/2005 de 5 sep.), por un lado, y los de los hijos menores emancipados (STSJC 56/2011 de 19 dic.) o mayores de edad que no hayan entrado todavía en el mercado laboral (STSJC 28/2006 de 4 jul.), por otro, para afirmar que, mientras en este caso la cuantía debe fijarse en función de lo que se necesario para el sustento, en el primer caso, debe atenderse al criterio más amplio del nivel familiar ( STSJC 27/2011 de 16 jun .), en función del binomio necesidad del alimentista y posibilidad de los alimentantes, entre los cuales habrá que atender al principio de proporcionalidad de sus ingresos y de su contribución personal ( SSTSJC 20/2007 de 30 may ., 41/2008 de 11 dic ., 44/2010 de 20 dic .), debiendo examinarse caso por caso y atenderse a las circunstancias concurrentes en la familia concreta de que se trate (STSJC núm. 22/10 de 31 may.), lo que los hijos menores, la determinación de su cuantía es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico ( STSJC 27/2011 de 16 jun .).

Por su parte el art. 233-4 contempla la posibilidad de fijar alimentos a favor de los hijos mayores de edad, previendo de forma expresa que se mantengan dichos alimentos hasta que los hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos, lo que debe interpretarse en el sentido de entender que basta con que se encuentren en condiciones de acceder a un trabajo que les reporte ingresos -capacidad en abstracto - para que cese la obligación de alimentos de los hijos mayores dentro de un procedimiento de familia.

En nuestro caso el hijo, que cuenta con veintiún años de edad, la demanda estaba estudiando FP, grado superior, de Mecánica, y le quedaban dos años para terminar, sin que nos conste que transcurrido ese tiempo esté trabajando. Tales estudios suponen un coste de 260€/mes, más 80 de material. Entendemos que indudablemente la madre ha de contribuir a su pago junto con los demás conceptos que componen la obligación alimentaria por más que hoy por hoy no tenga ingresos, ya que está en disposición de tenerlos; aún es joven para desarrollar los estudios que realizó y no consta que finalmente por su estado de salud se le haya reconocido la discapacidad de en su día pretendió, estimando la Sala que la suma de 80 € es acorde con lo dispuesto en el art. 237-7 CCC.



CUARTO .- Y en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar que la sentencia otorga a la madre durante diez años, vemos que es propiedad de los padres del demandante .

El art. 233-20, 2 a 5 CCC viene a decir que en los casos en que existan hijos menores de edad, ante una situación de ruptura familiar ha de procurarse mitigar las consecuencias de tal ruptura en interés de éstos, razón por la cual, a falta de acuerdo entre los cónyuges, si existen tales hijos la vivienda se atribuirá al cónyuge que ostente la guarda y custodia, y sólo para el caso de que no existan hijos, o éstos sean mayores de edad, se atribuirá preferentemente al cónyuge más necesitado de protección, y aún en este caso de forma temporal .

En nuestro caso atendida la falta actual de ingresos de la madre es evidente que el suyo resulta ser el interés más necesitado, por lo que ha de serle atribuido tal uso durante cinco años por las mismas razones por las que se limita la prestación compensatoria, claro está, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 233-21.2 CCC.



QUINTO .- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Matías , contra la sentencia de fecha 2-6-2017 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 19 de Barcelona, debemos revocar la expresada resolución en el sentido de que la prestación compensatoria será de 400 € durante cinco años, la atribución del uso de la vivienda tendrá el mismo periodo de duración, y se establece a cargo de la Sra. Catalina una pensión de alimentos para el hijo común de 80 €, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :