Sentencia CIVIL Nº 598/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 474/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 474/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1091/2017
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES
S E N T E N C I A Nº 598
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 20 de diciembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 474/18, en los
autos de juicio ordinario nº 1091/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de D. Ismael y Dña. Coro , representados por la Procuradora Dña. Mª Luisa Labella
Medina y defendidos por el Letrado D. Ramón Alfonso Tirado Rodríguez; contra Banco Mare Nostrum, S.A.,
representado por la Procuradora Dña. Mª José García Carrasco y defendido por el Letrado D. Francisco José
Martín Ratia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Ismael y Dª. Coro frente a la entidad mercantil BANCO MARE NOSTRUM, S.A. debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo que contiene la escritura de novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 17 de noviembre de 2008 suscrita ante Notario D. Emilio Cobo Ballesteros al núm. 1209 de su protocolo, por abusiva debiendo tenerla por no puesta y la nulidad del acuerdo privado suscrito en fecha de 12/11/14 con la entidad para la reducción progresiva de la cláusula limitativa, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a restituir a los actores la cantidad, que se determine en ejecución de sentencia, cobrada en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de la cláusula suelo hasta la fecha en que la cláusula suelo deje de aplicarse por la entidad bancaria, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda hasta el total pago.

Asimismo, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad mercantil demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra. En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo e impugnó la sentencia dictada. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 15 de junio de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 28 de junio de 2018 se señaló para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO: La STS de 8 de junio de 2017 , pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017 , que ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, siendo nula tal estipulación cuando falta tal información, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Como ya hemos explicado, en reiteradas ocasiones, resultando significativo el silencio que al respecto guarda la entidad financiera apelante, Sentencias (rollo 71/15 y 247/15 , entre otras), ante documentos similares del mismo Banco, que el unido a la contestación sobre solicitud, no podemos establecer que los demandantes estuviesen informados de la existencia de la cláusula suelo, por el documento seis de la contestación, destacando como los datos definitivos de la concesión, lógicamente, por tal carácter de 'condiciones definitivas de concesión', no parece que puedan estimarse conocidos por los consumidores al tiempo de formularse la solicitud, a los que por otra parte no consta que se facilitase copia de las condiciones definitivas del préstamo, en los términos que aparecen consignados en tal documento. No podemos comprender como la apelante nuevamente insiste en hacer valer documento como información precontractual previa.

La única declaración del empleado del Banco, responsable de facilitar la información, sobre el cumplimiento por parte del profesional del deber de transparencia en la contratación realizada con consumidores, respecto de la cláusula litigiosa, con lógicas lagunas y respuestas generales dado el tiempo transcurrido, no es prueba suficiente para darla por demostrada. Como claramente se desprende de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , no es suficiente para dar por acreditado el cumplimiento de la obligación de informar con la declaración de los propios empleados de la entidad financiera, 'obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'. En términos similares, la STS de 25 de febrero de 2016 , aunque en otro contexto de información bancaria, reitera la insuficiencia de tal prueba testifical, cuando no existe rastro documental que justifique que se proporcionó la información necesaria.

También debemos recordar, STS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017 , que la jurisprudencia ha considerado insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés, sin que por tanto sea suficiente la expresión relevante de la estipulación objeto del litigio en el momento de la escritura, o su puesta en conocimiento en ese momento.

Por otra parte, el mero conocimiento previo, o la posibilidad de conocimiento previo, de la existencia de cláusula predispuesta de estabilización del tipo de interés, no puede estimarse proporcionado en este caso por el contenido de la oferta vinculante, indebidamente aportada por la apelada, fraudulentamente, incorporándola en el texto del recurso, que además, en todo caso, no basta para colmar las exigencias del control de transparencia cualificado, porque lo que éste presupone no es que la cláusula sea absolutamente indetectable, sino que, además el adherente haya tenido la posibilidad real de conocerla al tiempo de la celebración del contrato, y comprender, previamente, su importancia y funcionamiento, tratándose de una cláusula que afecta a la definición del objeto principal del contrato. Es difícil admitir que tal circunstancia ocurrió en nuestro caso cuando en la oferta vinculante transcrita en el recurso se dio, a la existencia de la cláusula suelo, un tratamiento secundario, destacándose por el contrario, la aplicación de un tipo variable.

En ningún caso puede estimarse que los actores tuvieran experiencia respecto de la aplicación de la cláusula suelo, por la existencia de un préstamo personal anterior, concedido en junio de 2004, máxime cuando no ha probado como se aplico en aquel contrato tal estipulación, ni la puesta en conocimiento a los actores de la entrada en funcionamiento de la cláusula suelo en aquel contrato, ocultando además, cuando se afirma que en el primer año 2005 se aplico el tipo mínimo de interés, que, según se desprende del documento 9 de la contestación, en aquel contrato también se había establecido un periodo de interés fijo que parece inicial.

Por tanto, no puede estimarse el primer motivo del recurso.



SEGUNDO: El recurso de apelación de la entidad demandada, cuestiona, la declaración de nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo, en atención al contenido del documento privado aportado con la demanda de 12 de noviembre de 2014.

Sobre documento similar de la misma entidad financiera recurrente ya nos hemos pronunciado en sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 , sobre las que nada dice la apelación, y en nuestra sentencia más reciente de 17 de mayo de 2018 .

Como hemos establecido, en nuestras sentencias de 26 de octubre pasado 334 y 335/2017 , superando cualquier posición anterior de este Tribunal, no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, susceptible de confirmación, sino de nulidad de pleno derecho.

Por otra parte, debemos destacar, como a continuación veremos, que el pacto de 2014, no se dirigía a dejar a salvo la limitación del interés variable, de modo que no pudiera ser inferior a un determinado porcentaje, transigiendo ante el posible ejercicio de acciones de nulidad por falta de transparencia, sin que podamos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación .

En consecuencia, la mera existencia de un pacto para la supresión de la cláusula suelo, que ni siquiera es de novación de tal cláusula, no impide que pueda declarase la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación.

Descartada la convalidación de la obligación de pagar un porcentaje mínimo en el préstamo concertado a interés variable, por virtud de lo pactado el 12 de noviembre de 2014, mención aparte merece el contenido de la primera estipulación de éste último contrato que no cuestiona la entidad financiera profesional que fuese redactado por ella, empleando también condiciones estereotipadas, dirigidas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, teniendo carácter contractual la última declaración, tal como se desprende de los efectos jurídicos que la entidad profesional pretende obtener de ella.

Su contenido es el siguiente: '
PRIMERO.- Modificación de condiciones financieras del préstamo.- * Las partes aquí comparecientes, acuerdan modificar el tipo de interés a aplicar a las liquidaciones del Préstamo que se practiquen desde el mes Noviembre del año 2014, inclusive, hasta el mes Noviembre del año 2016, el cual será del 3,00 ciento nominal anual. Transcurrida dicha fecha se aplicará el tipo de interés que resulte de la revisión del mismo, efectuada de conformidad con el sistema de periodicidad establecidos en la escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato.

* Así mismo la partes aquí comparecientes, acuerdan suprimir con fecha de efectos del día de la última liquidación de intereses practicada y hasta el vencimiento del Préstamo, el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo , por lo que el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo será el que resulte de la revisión de conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato, reiterando en cualquier caso que el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo , aplicado hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma' Fácilmente podemos apreciar, como en nuestras sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 , no solo la introducción sorpresiva del último inciso de la estipulación, sino también que no tiene por objeto, solucionar ninguna controversia litigiosa entre las partes.

Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en 2014, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación del tipo de interés. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018 , ' tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez' , sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional.

Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018 , dando validez a la transacción, 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'.

Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018 , ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.' El cumplimiento del deber de transparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, 'en este caso', no solo viene determinada por un determinado contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocida la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, pudiendo ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, sino además que 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto' , sin expresarse en nuestro caso nada respecto a este último requisito.

En nuestro caso, las partes las partes no 'convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ).

Por el modo predispuesto, del acuerdo de noviembre de 2014, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo.

El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de noviembre de 2014, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma' , pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con ' antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes , que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'.

En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 12 de noviembre de 2014, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto.

Por todo ello, no puede estimarse el recurso, en cuanto a la validez de la cláusula suelo por lo alegado en cuanto al contenido del documento de noviembre de 2014, sin perjuicio de tomar en cuenta en ejecución, que según lo pactado, la cláusula suelo debió quedar sin aplicación a partir de noviembre de 2014, pactándose también un interés fijo temporal desde noviembre de 2014 a noviembre de 2016 que no supone la novación de la cláusula suelo nula, sino la modificación de la obligación de pagar intereses, que no es nula, pese a que lo sea la estipulación que limita la posibilidad de su variación a la baja.



TERCERO: El recurso debe estimarse, en cuanto la sentencia de instancia ha estimado nulo el documento privado de 2014, plenamente valido en cuanto a la supresión de la cláusula suelo y el establecimiento de un interés fijo temporal, que insisitimos no supone la novación de la cláusula suelo nula, sino la modificación de la obligación de pagar intereses, que no es nula, pese a que lo sea la estipulación que limita la posibilidad de su variación a la baja.

Por tanto, resultando plenamente válido del pacto de noviembre de 2014, en cuanto a la modificación del tipo de interés, que constituye su finalidad principal, aunque carezca de efectos en cuanto a la declaración no transparente, atribuida al consumidor respecto de la cláusula suelo inicial, como hemos destacado en el segundo fundamento de esta Resolución, al margen de estimar en este apartado el recurso, ello provoca la consecuencia, de no estimar de modo integro la demanda, aunque procede estimar la impugnación de los actores, ya que la consecuencia de dar por inexistente la cláusula suelo es que el cuadro de amortización habría tenido un comportamiento diferente, y ello debe traducirse en la reducción del capital pendiente de pago, ya que la indebida aplicación de la cláusula suelo evito que del importe de la cuota constante se destinara mayor importe a la disminución de capital, debiendo reducirse, como así solicitan los demandantes. A ellos, como cantidad indebidamente abonada, como solicitaron, sin duplicar conceptos, debe serles restituida la cantidad pagada de más por la cuota constante, sin perjuicio de la procedencia de añadir a tal petición la exigencia de recalcular el capital pendiente de amortizar.

Por tanto, en definitiva, debe estimarse en este punto la impugnación, sin que exista cantidades reclamadas por duplicado, debiendo restituirse el exceso de cuota, sin perjuicio del efecto y reflejo que la nulidad de la cláusula suelo deba tener en la cantidad pendiente de amortización, a tenor del nuevo cuadro de amortización que debe desarrollarse.



CUARTO: Estimada parcialmente la demanda, y en esta segunda instancia tanto el recurso de apelación como la impugnación, conforme a lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 LEC , no procede imponer las costas devengadas en ambas instancias.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por Banco Mare Nostrum SA, hoy Bankia SA, y parcialmente la impugnación promovida por los inicialmente demandantes contra la Sentencia de 7 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 1.091/2017, debemos revocar parcialmente dicha Resolución, únicamente en cuanto procede dejar sin efecto la nulidad total del contrato privado de 12 de noviembre de 2014; estableciendo además, respecto de la condena impuesta, que debe tomarse en consideración, en la devolución de cantidades, los pactos válidamente alcanzados sobre el tipo de interés aplicable desde noviembre de 2014; condenando a su vez a la demandada, tomando en cuenta la validez de los acuerdos respecto de los tipos de interés acordados en noviembre de 2014, a recalcular de forma efectiva, sin aplicación de la cláusula limitativa del tipo de interés variable, el cuadro de amortización del préstamo desde su constitución, procediendo a la amortización efectiva de la cantidad que resulte del recálculo efectuado.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, no afectados por su revocación parcial.

No procede imponer las costas devengadas en segunda instancia.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.