Sentencia CIVIL Nº 598/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1108/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1108/2019 -J
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 724/2016
Parte recurrente/Solicitante: Anselmo
Procurador/a: Mª Teresa Buitrago Hijano
Abogado/a: MONTSERRAT PEDRÓS DÍAZ
Parte recurrida: SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA,
S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Marc Valles Fontanals
SENTENCIA Nº 598/2020
Magistrada/os:
Marta Dolores del Valle Garcia Jordi Lluís Forgas Folch Adolfo Lucas Esteve
Barcelona, 29 de junio de 2020
Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 22 de noviembre de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 724/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Mª Teresa Buitrago Hijano, en nombre y representación de Anselmo contra Sentencia - 27/04/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A. .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO la demanda presentada por la procuradora Antonia García del Puerto en representación TRADEMIT CONSTRUCTORA, S.L. contra Anselmo como ocupante de la vivienda sita en la localidad de DIRECCION001 (Barcelona) c/ DIRECCION002 , NUM000 , y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO el desahucio solicitado, y condeno al demandado a que desaloje el inmueble y lo deje libre, vacuo y expedito a disposición de la actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si así no lo verifica; con imposición de las costas a la parte demandada.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de apelación.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/06/2020.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, la actora, TRADEMIT CONSTRUCTORA, S.L., ejercitó acción de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la DIRECCION002 , nº NUM000 de DIRECCION001 . Alegó que dicha finca había sido ilegalmente ocupada por los demandados, sin su autorización, sin pagar renta o merced, y que se habían negado a su desalojo. Añadió que había presentado denuncia anteriormente, por la ocupación acaecida en marzo de 2015, que los Mossos d'Esquadra identificaron entonces a Dña. Clara , que se iniciaron actuaciones en vía penal y que la citada ocupante fue condenada como autora de un delito leve de ocupación de bienes inmuebles del art.245.2º CP y a la restitución de la finca, pero que, llegado el día del lanzamiento, no pudo llevarse a efecto, al encontrar en ella a una familia que dijo que la ocupaba en virtud de un contrato de arrendamiento, el cual, en caso de existir, no tendría validez alguna, al haber sido concertado por quien no era propietario de la finca; solicitado de nuevo el lanzamiento, fue denegado, pues la sentencia penal afectaba solo a Dña. Clara , lo que había conducido a que la actora presentase la demanda de desahucio por precario.

Efectuado el emplazamiento de los demandados, compareció D. Anselmo , quien contestó y se opuso, alegando que ocupaba la finca desde abril de 2017, y que había accedido a ella en razón de la amistad que le une a quien creía era la propietaria, y que le ofreció una estancia temporal, mientras encontraba trabajo, desconociendo que la propietaria fuese una empresa, por lo que no tenía legitimación pasiva; lo anterior se hallaría dentro de la figura del comodato, sin tener el demandado responsabilidad alguna respecto de residir en la finca, por lo que formuló la excepción de falta de legitimación pasiva. Alegó que la actora debería iniciar un procedimiento ordinario contra la persona que dice ostentar un título legítimo de ocupación. Añadió que se hallaba en una situación de extrema vulnerabilidad, y que tenía hijos menores a su cargo.

La sentencia es estimatoria de la demanda. Tras hacer referencia al concepto de precario, se tiene por acreditada la concurrencia de los presupuestos precisos para dar lugar al desahucio por precario, y también la legitimación pasiva del comparecido, ocupante de hecho de la vivienda.

D. Anselmo interpone recurso de apelación contra la sentencia y solicita su revocación.

La actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El apelante funda su recurso en que la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de las pruebas practicadas y de los hechos acreditados. Considera que el procedimiento seguido a instancia de la actora es erróneo, dado que la propietaria de la finca dio su consentimiento para que residiese en la vivienda de manera temporal, valorando la situación actual como un comodato, no como un precario; se trata de un comodato, porque la cesión del uso se realizó para que fuese utilizada como vivienda, sin contraprestación, como estancia temporal, no como residencia permanente, situación encuadrable en el art.1740 CC. Alega que no es adecuado el procedimiento seguido por la actora, sin perjuicio de que se inicie un nuevo procedimiento para asegurar la efectividad de los derechos reales inscritos ( art.250.1.7º LEC). Reiteró que, por tanto, no queda probada su legitimación pasiva respecto de la relación jurídica con la finca objeto del litigio.

Respecto de la inadecuación de procedimiento, en Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 19 de mayo de 2020, entre otras, señalamos: ' En cuanto a la inadecuación del procedimiento, hemos dicho en reiteradas ocasiones, y ahora lo reiteramos, que el procedimiento se determina en función de la acción ejercitada.

En este caso, la parte actora ejercita una acción de desahucio por precario y, al margen de que la misma prospere o no, lo que no ofrece duda es que al proceso en que se ejercita esa acción hay que darle el curso que ordena el artículo 250.1.2º de la LEC : el juicio verbal.

Ante la ocupación ilegal de viviendas, se puede acudir: a) A la vía penal prevista en el artículo 245.2 y concordantes del Código Penal , referidos al delito de usurpación.

b) Al desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la LEC ).

c) Interdictos posesorios ( artículo 250.1.4º de la LEC ).

d) Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC ).

e) Al juicio ordinario reclamando la posesión, cuando esta pretensión interfiera con otras más complejas.

Pero ello no significa que si la parte demandante opta por el juicio de desahucio por precario el procedimiento sea inadecuado.' El apelante califica ahora en su recurso como comodato la estancia temporal, mientras encontraba trabajo, a que hizo referencia en su contestación.

Sin embargo, se trata es de que el apelante no ha acreditado durante el procedimiento que tiene un título legítimo de ocupación, sino que hace supuesto de la cuestión, pues da que da por sentado que la ocupación está amparada por un comodato ex 1740 CC, y ello le conduce a sostener que el procedimiento no es adecuado.

La realidad es que, en el marco del desahucio por precario, cuya naturaleza es la de un procedimiento plenario, dentro del examen del título de ocupación alegado, puede examinarse si existe o no comodato. En Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de 16 de enero de 2020, se señala lo siguiente: ' Apela, en cuanto al fondo, el demandado la sentencia de primera instancia estimatoria de la demanda formulada por la demandante (...) en ejercicio de la acción de desahucio, por precario, de la vivienda en (...), alegando el demandado apelante la existencia de un contrato de comodato.

Centrado así el único motivo de la oposición en cuanto al fondo, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, en el que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, la demandante (...) es la propietaria de la vivienda litigiosa en (...), en virtud de la escritura de compraventa de 31 de agosto de 2017; por el contrario, no puede estimarse probada por la parte demandada la existencia de título alguno que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario.

Opuesta por la parte demandada la ocupación de la vivienda en virtud de un contrato de comodato, es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los contratos en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

En este caso, correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho positivo, a su cargo, de la existencia del pretendido contrato de comodato, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede estimarse que lo haya probado la parte demandada, por cuanto no ha propuesto ninguna prueba relevante, ni en la primera ni en la segunda instancia.

Además, en relación con la pretendida existencia del comodato, es doctrina comúnmente admitida que únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, por ejemplo hasta la mayoría de edad de los hijos, lo cual implica una duración determinada, corresponde al ocupante de la vivienda o local que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

En consecuencia el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda o el local. En este sentido el artículo 1750 del Código Civil permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda.

Por otro lado, no puede considerarse que la cesión de una vivienda para residencia o estancia del demandado puede ser considerado un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, el destino, o la duración, no pudiendo entenderse que haya un uso pactado por el destino de la vivienda a habitación, por no añadir nada el uso a que se destina la vivienda a la propia naturaleza de la cosa prestada.

En este caso, no ha probado la parte demandada la existencia de pacto alguno para un uso concreto, ni una duración determinada para la ocupación por el demandado de la vivienda de la parte actora, entendiéndose en consecuencia que la ocupación era, en su caso, meramente consentida por condescendencia o liberalidad del dueño, no pudiendo apreciarse, en definitiva, la pretendida existencia del comodato.

En consecuencia, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título la parte demandada para continuar en la ocupación de la vivienda litigiosa, procediendo, en definitiva, la estimación de la demanda y, por consiguiente, la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.' Y lo cierto que difícilmente puede sostenerse la existencia de comodato cuando se parte de reconocer expresamente que la persona que, en su caso, le habría cedido temporalmente la vivienda mientras encontraba trabajo, no tiene vinculación alguna acreditada con la propietaria de la finca. Ello con independencia de que la actora había iniciado ya actuaciones penales previamente contra otra ocupante distinta e identificada, quien llegó a ser condenada en esa vía por sentencia de 20 de abril de 2016, lo que cual pone en duda las alegaciones del apelante acerca del modo de acceso a la finca.

Como se señala en la sentencia recurrida, la ocupación de la vivienda tiene lugar en precario, acerca del cual la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente: ' Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).' En definitiva, en atención a lo expuesto, este Tribunal considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas al apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Anselmo contra la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2018 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, párrafo 2, del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que hayan sido notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al día 4 de junio del 2020, fecha del levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos,quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo Lo acordamos y firmamos.

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