Sentencia CIVIL Nº 598/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 216/2020 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00598/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30027 41 1 2017 0000740
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000216 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000745 /2017
Recurrente: Julieta
Procurador: FRANCISCO JOSE CARAVACA GRIÑAN
Abogado: GEMA PILAR GOMEZ RODRIGUEZ
Recurrido: Rosendo
Procurador: JORGE JOSE EGEA GABALDON
Abogado: AURORA GAMEZ CARTAGENA
S E N T E N C I A NÚM. 598/2020
Sección Cuarta
Rollo de Sala 216/2020
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veinticinco de junio del año dos mil veinte.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Modificación
de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 745/2017 que inicialmente se ha seguido ante el
Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 (Murcia), y al que se acumuló el procedimiento
de igual naturaleza en el propio Juzgado con número 177/2018, entre las partes, como actora en el primero,
demandada en el segundo y ahora apelante Dª. Julieta , representada por el Procurador Sr. Caravaca Griñán y
defendida por el Letrado Sr. Peñaranda García, y como demandado en el primero, actor en el segundo y ahora
apelado D. Rosendo , representado por el Procurador Sr. Egea Gabaldón y defendido por la Letrada Sra. Gámez
Cartagena. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como
apelado, siendo ponente don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 11 de septiembre de 2019 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Se estima en parte la demanda interpuesta por el Procurador Francisco José Caravaca Griñán, en representación de Julieta , frente a Rosendo , declarando procedente la Modificación de las Medidas Definitivas establecidas en Sentencia de Adopción de Medidas de Mutuo Acuerdo, de 6 de julio de 2017, número 123/17, dictada por este Juzgado. En concreto con las siguientes modificaciones: -La patria potestad sobre el menor de edad en común con las partes, será ejercida conjuntamente por ambos progenitores. Se desestima la petición inicial de la demanda, en el sentido de que la madre tenga derecho a elegir con carácter exclusivo el centro escolar.

-La custodia del menor corresponde en exclusiva al padre.

- La madre tendrá el derecho obligación de estar con su hijo los fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar del menor hasta las ocho de la tarde del domingo siguiente, con entrega en el domicilio del progenitor custodio. Si el fin de semana estuviera unido a una festividad o puente, se entenderá que pertenece la estancia al progenitor que tenga derecho a estar con el menor ese fin de semana. Si finalmente la madre trasladase su domicilio habitual a Madrid, la entrega del menor por parte de la madre podrá ser en la estación de tren con llegada a la a del DIRECCION001 de Murcia, o de cualquier otra con cercanía a la misma, previo acuerdo con el progenitor custodio, para que esté allí para recogerlo. Obviamente, los progenitores velarán porque el menor no pueda viajar solo en el tren, dada su corta edad.

- El régimen de estancia del menor con los progenitores en vacaciones será estrictamente por mitad, con el siguiente régimen genérico de distribución a falta de acuerdo personal entre ellos: 1) En vacaciones de Navidad, la mitad de dicho período estarán con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período el día 22 de diciembre desde la salida del centro escolar, hasta las 11 horas del 1 de enero; el segundo período se inicia desde dicho día y hora, hasta el 8 de enero a la entrada del centro escolar.

2) En Semana Santa, se entenderá que se inicia el primer período desde la salida del colegio en el Viernes de Dolores, hasta las 11 horas del Miércoles Santo siguiente; el segundo período se iniciará desde las 11 horas del Miércoles Santo hasta las 9 de la mañana del lunes siguiente.

3) Las vacaciones de verano comprenden los meses de julio y agosto, y se distribuirán por quincenas alternativas de estancia con cada progenitor.

4) Durante el régimen de vacaciones la entrega de los menores se hará por el progenitor que los tenga en el momento presente de la entrega, al progenitor que deba de disfrutar del período de estancia.

-Además de lo expuesto, el padre tendrá la expresa obligación de facilitar entre media hora y una hora diaria de comunicación telefónica diaria del menor con su madre, e incluso por video llamada, si esto fuese posible. Se hace constar expresamente en esta Sentencia que esa obligación debe de ser utilizada en exclusivo beneficio del menor. Por ello, dada la conflictividad entre las partes, se hacen las siguientes recomendaciones: 1) los progenitores deberán de intentar comunicarse por un medio en el que se deje constancia de las solicitudes y/ o propuestas y respuestas, para facilitar esas comunicaciones; 2) el padre y la madre deben de ser flexibles en relación con las posibles actividades de ocio y extraescolares del menor. - Se establece en esta Sentencia la obligación personal a los progenitores, en interés del menor de edad, de que se sometan a ayuda profesional psicológica con el objeto de evitar la conflictividad entre ellos, y consecuentemente que esta irradie hacia la relación afectiva con aquel. No obstante, siendo una obligación personalísima, en caso de incumplimiento no se podrá instar la ejecución, al no ser una cuestión computable a lo económico; tampoco sería conveniente en este caso apremiar con eventuales multas coercitivas periódicas, por lo singular de su objeto, que haría perder su sentido en caso de uno de ellos no se quisiera someter. Sin perjuicio de poder ser valorado en su momento, en un eventual proceso de Modificación de Medidas.

-Las partes no han interesado pronunciamiento en relación al uso de la vivienda familiar. -La madre estará obligada a satisfacer la cantidad de 180 € mensuales en concepto de pensión de alimentos, en la cuenta corriente que el padre designe y comunique a esta, dentro de los cinco primeros días de cada mes. La cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC (primer mes de cómputo anual el próximo noviembre), y siempre será al alza, nunca a la baja. La cantidad se debe desde el próximo mes de noviembre, y no se puede aplicar el 149 del Código Civil, ya que no estamos en una adopción de medidas inicial.

- A falta de acuerdo, cada progenitor satisfará el 50 % de los gastos extraordinarios, según consideración legal y jurisprudencial de los mismos.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Julieta , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, y sólo D. Rosendo presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 216/2020. Tras personarse las partes, por providencia del día 17 de junio de 2020 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Julieta plantea demanda contra D. Rosendo para la modificación de medidas vigentes entre las partes tras la sentencia de medidas more uxorio, dictada el 6 de julio de 2017 que aprobaba el convenio presentado entre las partes en el que se concedía a la madre la guarda y custodia del hijo común nacido el NUM000 de 2014. En la demanda alega que, como carece de arraigo en la Región de Murcia y se ha quedado sin trabajo, tiene pensado regresar a Madrid, de donde son naturales ambas partes y donde tienen la familia extensa, solicitando que se apruebe su cambio de domicilio y se fije un régimen de estancias y comunicaciones del padre el menor adaptado a la nueva situación, entre ellos un fin de semana al mes, con traslado en AVE del menor y pago por mitad del transporte.

También D. Rosendo presentó demandada ante el propio Juzgado, que se registró con el número 177/2018 donde interesaba que, ante las trabas que la madre pone a la relación entre el padre e hijo y la intensa conflictividad que genera y los perjuicios que ello ocasiona al menor, se le atribuyera a él la guarda y custodia del mismo y se aplique a la madre el mismo régimen de visitas acordado en el convenio anterior.

Se acumularon ambas demandas y, además, D. Rosendo contestó a la demanda inicial de Dª. Julieta , alegando también que el traslado a Madrid de la misma respondía a su intención de dificultar las relaciones entre el hijo y el padre, por lo que reconvino en los mismos términos que interesaba en su demanda.

Tras una conflictiva tramitación, con numerosas incidencias y suspensiones de los varios señalamientos que se fueron realizando, finalmente se celebró la vista, tras la que se dictó sentencia que aprecia un cambio sustancial de circunstancias que concurrían cuando se aprobó el convenio que regía las relaciones parentales y alimenticias, pues la alta conflictividad entre los progenitores ha afectado de manera importante al hijo menor, conforme al contundente informe pericial por el comportamiento de la madre, por lo que atribuye al padre la guarda y custodia del menor y, partiendo de que la madre sigue viviendo en la Región de Murcia, fija un régimen de visitas del mismo por la madre en fines de semana alternos, con entrega del menor en el domicilio paterno el domingo a las 8 de la tarde, y si la madre cambia su domicilio a Madrid, la entrega del menor será en la estación de ferrocarril del DIRECCION001 (Murcia) u otra próxima. También acuerda la estancia del menor con la madre mitad de las vacaciones escolares, que las del verano serán de un mes con cada progenitor.

Igualmente prevé unas comunicaciones diarias entre la madre y el menor. Fija una pensión de alimentos a cargo de la madre de 180 € al mes y la mitad de gastos extraordinarios. Rechaza que el padre deba contribuir económicamente a los traslados del menor con la madre si se marcha a Madrid, por ser una decisión personal de ella. No impone costas.

Contra la citada sentencia interpone recurso de apelación Dª. Julieta , que sólo cuestiona el régimen de visitas intersemanales y la distribución de las estancias en vacaciones escolares, por lo que interesa la revocación parcial de la sentencia.

Del recurso se dio traslado a las demás partes, sin que el Ministerio Fiscal hiciera alegaciones, y oponiéndose el ahora apelado al recurso, interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Del régimen de visitas intersemanales La sentencia de primera instancia atribuye a la madre como progenitora no custodia, estar con su hijo los fines de semana alterno, desde la salida del centro escolar hasta las ocho de la tarde del domingo, con entrega del menor en el domicilio del progenitor custodio, aunque si el fin de semana estuviera unido a una festividad o puente, el menor seguirá con el progenitor que tenga derecho a estar con él ese fin de semana. Prevé que, si finalmente la madre traslada su domicilio a Madrid, la entrega del menor la hará la madre poniendo al menor en la estación de tren con llegada a la del DIRECCION001 , de Murcia, o de cualquier otra con cercanía a la misma, previo acuerdo con el progenitor custodio, para que esté allí para recogerlo, debiendo velar los progenitores porque el menor no pueda viajar solo en el tren, dada su corta edad.

A) Frente a tal pronunciamiento, la madre interpone recurso de apelación en el que, en primer lugar, le reprocha falta de concreción y que no ha tenido en cuenta que este procedimiento nació porque ella se ha visto precisada a cambiar de domicilio, ante sus circunstancias personales (ruptura de la pareja, pérdida de trabajo y falta de arraigo social y familiar en Murcia) y que finalmente se ha ido a vivir a Madrid, por lo que no era una mera posibilidad, que es como lo considera la sentencia recurrida, y por ello el régimen de visitas debe ser más concreto, pues el único servicio ferroviario que ofrece el servicio de guardería para los menores que tengan más de seis años, es el AVE, debiendo concretarse ese extremo, y tener en cuenta que la estación de destino a la vuelta no puede ser la del DIRECCION001 en Murcia.

El apelado al oponerse al recurso lo que sostiene es que RENFE no oferta el servicio de acompañantes para el trayecto Madrid-Murcia y por ello el traslado pretendido por la apelante conlleva un coste extra por tener que ir el menor acompañado de un acompañante de la familia.

Efectivamente, en la actualidad el AVE no llega a la estación de DIRECCION001 en Murcia, ni a ninguna otra de la Región, por lo que no es aplicable lo previsto en la sentencia sobre la devolución del menor en la estación de ferrocarril de Madrid (ni tampoco en la de Murcia cuando se desplace al domicilio materno), pero realmente la cuestión quedó resuelta por las propias partes, que en escrito de 29 de octubre de 2019, por lo tanto posterior a la sentencia (acontecimiento 324 del expediente digital), en el que se regula dicha situación en los siguientes términos: "

SEGUNDO: La entrega del menor por parte del padre se hará los viernes en la estación del AVE de Alicante y la entrega del menor por parte de la madre se hará los domingos en la estación del AVE de Madrid, o de cualquier otra con cercanía a la misma, previo acuerdo de los progenitores, para que estén allí para recogerlo. El menor viajará con servicio de acompañamiento en el AVE, o con sus progenitores o persona de confianza de los mismos, dada su corta edad. Las entregas y recogidas del menor podrán ser efectuadas por sus progenitores o por personas de su confianza, debiendo avisar con antelación para que le conste al progenitor y al servicio de acompañamiento del AVE." Aparte de la existencia de dicho acuerdo, el mismo es el razonable, porque el menor no reside en Murcia, ya que el domicilio del padre con el que convive está en la provincia de Alicante, e incluso en esa capital es donde, en el poder aportado, consta el domicilio a efecto de notificaciones.

B) El otro extremo cuestionado sobre este pronunciamiento es el relativo a la distribución equitativa de los gastos de transporte en cumplimiento del citado régimen de visitas. Entiende la apelante que, dado que el régimen de visitas al progenitor no custodio no es un derecho exclusivo de éste, sino del propio menor, que debe ser atendido directamente por ambos progenitores, los costes del mismo se deben distribuir equitativamente entre ambos, sobre todo porque la posición económica del padre es más desahogada que la de la madre.

Rechaza que su traslado a Madrid deba ser considerado una decisión personal y voluntaria de la madre, como hace la sentencia para denegarle que se distribuyan entre ambos progenitores los gastos de transporte para el cumplimiento del régimen de visitas.

El apelado defiende el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia porque la madre 'reside' (luego acepta que el cambio se ha producido) en Madrid por decisión propia, no por necesidad. También alega el coste elevado que implicaría por la inexistencia de servicio de acompañante del menor en el trayecto ferroviario entre Madrid y Murcia.

En esta materia, desde la STS de 23 de septiembre de 2015, Rec. 1420/2014, que también se remite a otras anteriores, la doctrina es clara. Así dice la comentada sentencia: «[...] es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación». Y, en el concreto caso examinado, determina: «En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables De esta doctrina se deriva que se ha de mantener la sentencia recurrida, dado que por la modificación sustancial de circunstancias derivada de la edad del menor, más los inferiores ingresos del padre, hace aconsejable una proporcionada distribución de gastos y tiempos de recogida y retorno del menor (...).

En este caso es la solución que mejor se adapta al interés del menor y al reparto equitativo de las cargas, pues es un sistema que hace pivotar sobre ambos los gastos de traslado y los tiempos utilizados a tal fin, que también son importantes» ( SSTS de 19 de noviembre de 2014, Rec. 1741/2013).

«[...] la ausencia de traslado caprichoso por parte de la madre impide que la totalidad de los gastos de traslado para el ejercicio del derecho de visita recaigan sobre la madre.

Por la misma razón, tampoco se puede hacer recaer sobre el padre la repercusión de la totalidad de dichos gastos al ser cuantiosos, dada la ausencia de vuelos directos Tenerife-Melilla.

En este sentido, procede la estimación parcial de los recursos y estimación parcial de la demanda de modificación de medidas ( art. 90 del C. Civil ), dado el notable incremento de los gastos que recaen sobre el padre a la hora de visitar a su hijo en Melilla, lo que redunda en perjuicio del interés del menor, en cuanto obstaculiza la relación padre-hijo y supone un sustancial cambio de circunstancias.

Por ello, de acuerdo con lo que ya declaramos en sentencia de 26 de mayo de 2014, rec. 2710/2012 , es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc».

Por lo tanto, la distribución equitativa entre los progenitores de los gastos de transporte, es la solución deseable en estos casos, debiendo rechazarse que el cambio de domicilio de la madre responda a una decisión no justificada de la madre, pues el hecho de la ruptura de pareja, la ausencia de trabajo en Murcia y de apoyo familiar justifica sobradamente su regreso a su lugar de nacimiento donde cuenta con apoyo directo de sus allegados.

En todo caso, el acuerdo anteriormente transcrito alcanzado por los litigantes tras la sentencia que se apela, implica dicha distribución, cuando se comprometen ambas partes a hacer la entrega del menor en las estaciones de tren del AVE en sus respectivos domicilios, lo que necesariamente ello conlleva dotar al menor del billete en origen, sin que se haga ninguna previsión sobre quien debe abonarlo.

Por lo expuesto, debe estimarse este motivo del recurso.



TERCERO.- De la ampliación del régimen vacacional Alega la apelante que la sentencia no se pronuncia sobre esta cuestión porque considera ese traslado como un hecho probable en el futuro, por lo que 'tampoco es conveniente hacer un pronunciamiento condicional del régimen de visitas que dependa de una decisión personal de la parte actora'. Dado que su desplazamiento a Madrid ya se ha producido y que ello no permite las visitas intersemanales, debe compensarse dicha limitación con la ampliación del régimen de estancias durante los periodos vacacionales (concreta los puentes, festivos, Semana Santa y verano), sin que tampoco esté justificado que se haya negado porque resultaría perjudicial esa distribución diferente entre uno y otro progenitor, porque también es un derecho de menor tener mayor relación con la madre.

El apelado se opone porque la jurisprudencia mencionada por la apelante se refiere a casos extremos, en el que el hijo reside incluso en otro continente, y por ello amplía los periodos vacacionales.

Realmente la Sala no encuentra motivos para ampliar los periodos vacacionales de Semana Santa o los puentes, que en parte ya vienen contemplados en la sentencia de primera instancia en los que están próximos a los fines de semana, pues se ha de tener en cuenta también que el continuo tránsito del menor entre Madrid y Alicante implica para él un coste que puede serle perjudicial.

Únicamente cabe atender la pretensión de la parte apelante respecto de los días de vacaciones de verano que no se han distribuido entre las partes, adjudicándose por ello en su totalidad al padre. Se trata de los días de junio, desde el día siguiente al fin de las clases, y los de septiembre, desde el día uno al anterior al inicio del colegio. Dichos días se añadirán a los del mes contiguo (julio o agosto), extendiéndose la estancia del menor con el progenitor custodio con el que esté dicho mes.

Se estima así parcialmente dicho motivo.



CUARTO. De las costas procesales.

Al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC), con devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Caravaca Griñán, en nombre y representación de Dª. Julieta , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas seguido con el número 745/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 , y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Caravaca Griñán, en nombre y representación de D.

Rosendo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en los siguientes extremos: 1.- En cuanto al régimen de visitas, regirá entre las partes el pacto Segundo del escrito conjunto presentado en el procedimiento el 29 de octubre de 2019, añadiendo que cada uno de los progenitores correrá con el coste del gasto del traslado del menor desde el punto de partida hasta el de llegada previsto en dicho acuerdo.

2.- En cuanto al régimen de estancias vacacionales, se amplía el mes de verano que a cada uno corresponde con los días anteriores y posteriores, respectivamente de los meses de junio y septiembre, desde el siguiente al fin de las clases y el anterior al inicio de las mismas.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.