Sentencia CIVIL Nº 598/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 21/2020 de 21 de Junio de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Fax.: 922 34 94 18

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000021/2020

NIG: 3802342120180004548

Resolución:Sentencia 000598/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001564/2018-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Antiguo mixto Nº 1) de San Cristóbal de La Laguna

Apelado: Marina; Abogado: Arturo Armada De Tomas; Procurador: Laura Padron Alvarez

Apelado: Melisa; Abogado: Arturo Armada De Tomas; Procurador: Laura Padron Alvarez

Apelado: Juan Francisco; Abogado: Arturo Armada De Tomas; Procurador: Laura Padron Alvarez

Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.,; Abogado: Reyes Esther Rodriguez Figueroa; Procurador: Claudio Jesús García Del Castillo

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Juan Luis Lorenzo Bragado

Magistrados

Doña María del Carmen Padilla Márquez (ponente)

Doña María Paloma Fernández Reguera

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de junio de 2021.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.1 de La Laguna, en los autos núm.1.564/18, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como demandante, por DOÑA Marina, DOÑA Melisa Y DON Celestino, representados por la Procuradora Doña Laura Padrón Álvarez y dirigidos por el Letrado Don Arturo Armada de Tomás, contra BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador Don Claudio García del Castillo y dirigido por la Letrada Doña Reyes E. Rodríguez Figueroa, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrada doña María del Carmen Padilla Márquez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilm. Sr. Magistrado-Juez doña Judith Isabel Lorenzo Bastidas dictó sentencia el cuatro de julio de dos mil diecinueve cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la parte actora Marina, Melisa e Juan Francisco, mediante su representación procesal en autos, contra la entidad demandada

BANCO POPULR, S.A. (actualmente Banco Santander), debo: 1.- DECLARAR y DECLARO1 la nulidad de pleno derecho de la cláusulas predispuestas como condiciones generales de la contratación, contenidas en el contrato de préstamo hipotecario que une a las partes, referidas a: a) la cláusula suelo (3.3); b) la cláusula de gastos (QUINTA); c) la cláusula de intereses moratorios (SEXTA); d) la cláusula de comisiones por posiciones deudoras (4.3); e) la cláusula de imposición de seguro de vida (1.2) las cuales habrán de tenerse por no puestas, quedando eliminadas del contrato y sin que la entidad demandada pueda cobrar ninguna cantidad amparada en las mismas. 2.- DECLARAR y DECLARO la subsistencia del resto del contenido del mencionado contrato de préstamo hipotecario que une a las partes. 3.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos. 4.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada. a.- A reintegrar a la parte actora el importe que resulte en ejecución de sentencia como indebidamente percibido por la entidad demandada desde la aplicación de la cláusula suelo, con las sencillas bases de tener en consideración el exceso que por intereses remuneratorios ha abonado el demandante, teniendo en cuenta lo que habría pagado por tal concepto si la cláusula suelo no se hubiere aplicado, con el obligatorio recálculo del cuadro de amortización dirigido a tal efecto (sin compensación alguna de capital, salvo acuerdo de las partes), más los intereses del importe indebido al tipo legal desde el cobro de cada cuota, incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia. b.- A reintegrar a la parte actora en concepto de gastos, cuando menos, la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON VEINTISEIS CÉNTIMOS DE EURO (377,26.-€); más el interés legal del dinero desde el cobro indebido, incrementado en dos puntos a partir del dictado de esta sentencia. c.- A reintegrar a la parte actora en concepto prima única de seguro de vida, la cantidad de QUINCE MIL CIENTO SESENTA Y UN EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS DE EURO (15.161,90.-€); más el interés legal del dinero desde el cobro indebido, incrementado en dos puntos a partir del dictado de esta sentencia. d.- A reintegrar a la parte actora el importe que resulte en ejecución de sentencia como indebidamente percibido por la entidad demandada desde la aplicación de la cláusula de interés, con las sencillas bases de tener en consideración el exceso que por intereses de demora ha abonado el demandante, sobre los remuneratorios, más los intereses del importe indebido al tipo legal desde el cobro de cada cuota, incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia. e.- A reintegrar a la parte actora en concepto comisiones por posiciones impagadas, la cantidad de TREINTA EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (30,05.-€) por cada una de las que se hubieran devengado y cobrado indebidamente; más el interés legal del dinero desde el cobro indebido, incrementado en dos puntos a partir del dictado de esta sentencia. 5.- Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 21 de junio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia resuelve, estimando, la acción de nulidad ejercida por la parte prestataria-consumidora respecto de las condiciones generales de la contratación, cláusulas contractuales que regulan el tipo de interés variable, al que se le fija un límite mínimo, los gastos de la contratación, las comisiones de apertura y de reclamación de posiciones deudoras, el interés de demora y el abono de la prima única de un seguro de vida con cargo al capital, todas integradas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 10 de junio de 2008, que considera nulas por falta de transparencia y/o abusividad, condenando a la entidad bancaria a tener las mismas por no puestas, manteniendo el resto de lo estipulado, y a la restitución de los importes abonados indebidamente por el prestatario en la aplicación de las cláusulas más sus intereses, así como al pago de las costas.

Recurre la entidad bancaria, quien impugna los pronunciamientos referidos a la nulidad del pacto por el que se acuerda el abono de la prima única del seguro de vida con cargo al capital prestado y sus efectos, los efectos de la nulidad de la cláusula de interés de demora y la nulidad de la cláusula que establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

SEGUNDO. - Examinadas nuevamente las actuaciones en su integridad, procede la confirmación de la resolución recurrida, con la sola aclaración sobre los efectos de la nulidad de la cláusula de demora, que debió ser objeto de la solicitud prevista en el artículo 214 y/o 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ante el Juzgado de Primera Instancia.

TERCERO. - En relación a los la cláusula financiera 1. 2, entrega del capital, párrafo segundo, conforme a la cual se recoge que la parte prestataria da orden de transferencia desde la citada cuenta a favor de Eurovida en concepto de pago de seguro de amortización de crédito por fallecimiento, procede mantener la resolución recurrida en tanto acoge la nulidad instada, así como los efectos derivados de la misma.

Con carácter previo, debe reconocerse, tal como mantiene el recurrente que, conforme a la actual y vigente Ley, no aplicable al contrato de autos suscrito en 2008, Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario - artículo 17: 'Como excepción a la prohibición de las prácticas de venta vinculada contenida en el apartado 1, los prestamistas o intermediarios de crédito inmobiliario podrán exigir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario . En este caso el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de todos aquellos proveedores que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalentes a la que aquel hubiera propuesto, tanto en la suscripción inicial como en cada una de las renovaciones. El prestamista no podrá cobrar comisión o gasto alguno por el análisis de las pólizas alternativas que se le presenten por el prestatario', y artículo 14 f): 'Cuando el prestamista, intermediario de crédito o su representante, en su caso, requiera al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario , deberá entregar al prestatario por escrito las condiciones de las garantías del seguro que exige.'- no debe reputarse abusiva la condición impuesta al prestatario para que suscriba una póliza de seguros que garantice el cumplimiento de su obligación de pago.

Sentado ello, lo que supone, en principio, un reconocimiento por la recurrente de la validez del pacto analizado, al decir: 'No cabe duda de que estamos ante una cláusula que trae causa de una conducta lícita', lo cierto es que el motivo básico del recurso es la negativa de la apelante a reconocer que la orden dada por el prestatario para que se ingrese una parte del préstamo recibido para el pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento, que se integra en la cláusula financiera segunda que recoge la entrega del capital, sea realmente una cláusula contractual o una condición general de la contratación que pueda someterse al análisis de abusividad.

Sin que las partes hayan traído al procedimiento la oferta vinculante, de cuya existencia da cuenta la Notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario, la documental aportada, única prueba practicada, en lo que nos interesa, es la citada escritura, así como las dos solicitudes de 'adhesión/certificado individual eurocrédito integrado mixto' suscritas por dos de los prestamistas, así como el documento que contiene la 'información sobre el contrato de seguro 'eurocrédito integrado', entregado a cada una de la solicitantes-adherentes del mismo. Como primer dato relevante cabe destacar que todos los documentos analizados, escritura y solicitudes, tienen la misma fecha 10 de junio de 2008. En segundo lugar, es de destacar que en las solicitudes se indica que el beneficiario es 'El banco tomador de la póliza, por el crédito vinculado y da cuerdo al porcentaje de aseguramiento'. En tercer lugar, es de precisar la cláusula referida al objeto del seguro que dice: 'el objeto del seguro colectivo sobre la vida es garantizar el pago de la suma asegurada a la ocurrencia del siniestro.'. En cuarto lugar, las condiciones de adhesión al seguro: 'requisitos previos a lugar, la adhesión: cumplimentar verazmente y firmar la solicitud de adhesión al seguro .hacer frente al pago de la prima y de la extraprima en su caso'. Y, finalmente, respecto de la prima se indica: 'esta modalidad sólo se contrata mediante el pago de una prima única financiada al inicio del contrato..'.

Pues bien, a tenor de lo recogido, en los citados documentos y, partiendo de la validez de la cláusula por la que la entidad bancaria pueda requerir al prestatario para que suscriba una póliza de seguro que garantice el cumplimiento de su obligación, conforme a lo indicado en relación al beneficiario, debe afirmarse la existencia de contratos vinculados y, de acuerdo a las condiciones de adhesión, la orden de pago (recogida en el préstamo) sirve a completar la voluntad, que se recoge en la solicitud, para dar validez a la póliza. De forma que la orden de pago emitida a requerimiento de la entidad prestamista, prácticamente en unidad de acto con la suscripción de la solicitud, debe ser considerada una efectiva condición general de la contratación, conforme a la cual el préstamo se somete o condiciona al seguro. En este punto, cabe destacar que al margen de ser una condición del mismo, a lo que no le afecta que el contrato de seguro se redacte y acepte por separado, al igual que ocurre con los seguros obligatorios de daños y/o incendios sobre el inmueble hipotecado, también, según indica el recurrente, sirve de base a la determinación de los intereses, cláusula 3.2.4 Tasa de bonificaciones; no obstante, debe indicarse que en el documento contractual aportado, folios 33 a 120, no aparece el Anexo III, al que se remite la citada cláusula. De igual forma, la prima, en este caso y según se expresa, también avala la vinculación, en tanto es financiada a través del propio préstamo, de forma que, según lo previsto, el préstamo sirve a la financiación del seguro que lo garantiza.

En cuanto a la abusividad de la cláusula examinada, deriva de lo ya fundamentado, por cuanto resulta evidente no sólo que no ha sido debidamente negociada o pactada, sino que es formalmente oscura, no se expresa con claridad ni consecuentemente con los requisitos mínimos para que el prestatario asuma los efectos que derivan de la misma, en especial los económicos, al generar una mayor carga de capital e intereses que la inicialmente admitida o interesada, prevista solo para la acceder a la compra de la vivienda, siendo por demás impuesta en beneficio de la propia entidad o de empresas afines a la misma.

Al respecto, también fundamenta su abusividad, su nulidad y los efectos de esta, la doctrina que se recoge en la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 05 de febrero de 2021 (ROJ: SAP PO 195/2021 - ECLI:ES: APPO:2021:195): 'CUARTO. - La nulidad de la estipulación por la que se ordena la transferencia de determinada cantidad en concepto de pago de la prima única del seguro de amortización del préstamo por fallecimiento, a cuenta del principal prestado. 31.- La cláusula segunda, punto I, último párrafo, de la escritura pública de referencia tiene la siguiente redacción: 'Mediante la presente, la parte prestataria da orden de transferencia desde la citada cuenta por importe de 25.070,78 euros a favor de EUROVIDA, S.A., a la cuenta de dicha entidad nº ... en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento.' 32.- Como la entidad recurrente insiste en que no nos encontramos ante una cláusula o condición general que imponga la contratación del seguro de amortización de crédito por fallecimiento, sino que la estipulación cuestionada se limita a dejar constancia de una orden de transferencia en concepto de pago de la prima del seguro de amortización del préstamo, la primera cuestión a resolver si existe o no una cláusula contractual que podamos calificar como abusiva. 33.- La revisión de la documentación aportada con los escritos de demanda y de contestación permite constatar: 1º El boletín de adhesión al seguro de vida para amortización de créditos figura suscrito por el prestatario D. Fausto sin expresión de la fecha, si bien se hace constar como fecha de solicitud el día 23/04/2012, es decir, tres días antes de aquélla en que se firmó la escritura de compraventa de vivienda con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario, sin que conste en qué data se entregó la oferta vinculante (la copia presentada carece de firmas). 2º El boletín de adhesión al contrato de seguro se gestionó a través de la sucursal de la entidad demandada en la que negoció la solicitud y concesión del préstamo, actuando como mediador la entidad Popular de Mediación, S.A., sociedad integrada en grupo Banco Popular y de la que se indica que se trata de un operador banca-seguros vinculado. 3º El tomador y beneficiario del contrato de seguro es, en primer lugar y hasta el importe de la indemnización a que asciende el saldo pendiente del préstamo, la entidad financiera prestamista. 4º La compañía aseguradora con la que se contrata también forma parte del grupo Banco Popular, puesto que, en realidad, Eurovida, S.A., es el nombre comercial de Allianz Popular Vida, S.A.U., como así resulta del anuncio publicado en el BORME de fecha 19/10/2012; véase por otra parte que el domicilio social de aquella compañía aseguradora, Eurovida, S.A., es el mismo que el del mediador del seguro, Popular de Mediación, S.A., esto es, C/ María de Molina, 34, 28006-Madrid. 5º En la solicitud de adhesión, el espacio en blanco destinado a número de póliza, aparece cubierto con el número NUM000 y la mención 'crédito vinculado'. 6º En la oferta vinculante para préstamo hipotecario se reseñan como gasto a cargo del prestatario (apartado 5º), entre otros, los 'Gastos de contratación seguro de vida financiado: La prima única del seguro de amortización de crédito por fallecimiento es de 25.070,78 EUR, siendo su importe financiado en el préstamo. Dicha prima se reembolsará junto con el importe por principal, devengando los intereses correspondientes y liquidándose los mismos en las sucesivas cuotas del préstamo que se relacionan en el anexo'. 7º En la estipulación segunda, punto I, último párrafo, de la escritura pública de compraventa de vivienda con subrogación y novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria, se ordena el pago directo por la entidad financiera prestamista a la aseguradora del importe de la prima única, detrayéndolo directamente del importe del capital del préstamo. 34.- A la vista de los datos expuestos, es obvio que nos encontramos ante una cláusula contractual real, a través de la cual se impone la contratación de determinado seguro y que constituye una verdadera condición general de la contratación, toda vez que la entidad demandada no ha acreditado, como le incumbía que, hubiera una negociación real entre las partes sobre la procedencia de formalizar un contrato de seguro de amortización del préstamo para el caso de fallecimiento de los prestatarios, antes al contrario, 1º De entrada, en la oferta vinculante ya se incluyen los gastos de la prima única del seguro de amortización del préstamo, junto con los demás gastos inherentes o derivados de la contratación del préstamo, es decir, la suscripción del seguro forma parte o es condición indisociable de la concesión del préstamo (de ahí que figue en la oferta vinculante). 2º La solicitud de adhesión al contrato de seguro se cursa a través de las oficinas del prestamista, que recurre a la mediación y a su contratación a través de sociedades de su mismo grupo. 3º Es la entidad financiera la que se designa tomadora y beneficiaria, reduciendo a los prestatarios a la condición pasiva de solicitantes/asegurados. 4º Se establece la contratación de una prima única anticipada (cfr. condición financiera quinta de la oferta vinculante sobre gastos a cargo del prestatario), y se retiene del principal del préstamo el importe para su pago ,que nunca llega a estar a disposición de los prestatarios, garantizando con ello que a la firma del contrato de préstamo la operación queda cerrada: si no se acepta la retención para el pago de la prima la entidad financiera retiene para sí la opción de no firmar el contrato de préstamo, y de este modo impone la condición del aseguramiento que se contiene en la oferta vinculante. 35.- En definitiva, aunque la estipulación controvertida se redacta formalmente como explicitación de una orden de transferencia, lo cierto es que la misma se vincula directamente a la contratación del préstamo. Dicho de otra manera, si bien el párrafo en cuestión no recoge un contenido obligacional específico, es claro que obedece a una cláusula, escrita o sobreentendida, que impone el aseguramiento, como resulta de la oferta vinculante, que -no nos olvidemos- integra la contratación pactada; recuérdese que el art 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, al definir las condiciones generales, entiende por tales 'las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias...', y, en el mismo sentido, el art. 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , asimila las cláusulas abusivas a las 'prácticas no consentidas expresamente'. 36.- La orden de transferencia es la confirmación de la asunción por el prestatario de la condición impuesta por la entidad prestamista de contratar el seguro al que se vincula el contrato principal de préstamo, que es el realmente buscado y querido por aquellos; contrato de seguro que, tanto en las conversaciones previas o precontractuales como en el acto de la firma de la escritura se desarrolla bajo el dominio funcional de la prestamista, esto es, tanto el mediador/operador de banca seguros como la compañía aseguradora son meras destinatarias de la adhesión, que tiene su origen en la actividad de los empleados de la prestamista quien, además, se antepone en todo momento a los prestatarios ocupando las posiciones activas del contrato de seguro (tomadora y beneficiaria) junto con la aseguradora; como se anticipó, los prestatarios son simples asegurados, ya que el seguro se diseña para garantizar el pago del capital en cada momento pendiente de amortización, siendo la prestamista la que adquiere el derecho a la indemnización, y, además, la que actúa como tomadora. 37.- En conclusión, el argumento de la recurrente no se comparte: aunque de manera subrepticia, el párrafo último del punto I de la cláusula segunda disimula la existencia de una cláusula de imposición del aseguramiento en los términos predispuestos por el prestamista. 38.- Afirmado que estamos en presencia de una auténtica condición general de la contratación, la discusión se traslada a dilucidar su eventual carácter abusivo. Como expone el Juzgador 'a quo', la cuestión litigiosa ya ha sido examinada por esta Sala, precisamente en relación con idéntica estipulación contenida en otras tantas escrituras de préstamo hipotecario formalizadas por la misma entidad financiera, respecto de seguros de amortización de créditos operados por el mismo mediador y a favor de la misma compañía aseguradora. En este sentido, además de la sentencia nº 251/2018, de 5 de septiembre, apuntada en la recurrida, cabe recordar las más recientes nº 491/2019, de 13 de septiembre, y nº 366/2020, de 23 de junio, en las que reiterábamos: 'TERCERO. - El segundo motivo del recurso lo plantea la parte apelante contra la validez de una parte de la cláusula primera del contrato de préstamo de abril de 2008 en que se dice que la parte prestataria da orden de transferencia de 8070,34 euros, de la cuenta del préstamo a la cuenta de la aseguradora EUROVIDA S.A., en pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento. Es evidente que ello implica la imposición de esta contratación -al igual que se impuso la concertación de un swap- por la entidad financiera a la parte apelante y, aunque no puede calificarse de abusiva de forma automática, la misma puede ser una cláusula abusiva por las circunstancias concurrentes en la contratación, en la medida que provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU). Ciertamente, este es el único dato que consta en relación a la contratación de un seguro de vida vinculado al contrato de préstamo con garantía hipotecaria, sin que conste acreditado que el apelante tuviera otro conocimiento relativo al mismo y a su influencia en el contrato de préstamo. Es por ello que, como ha venido señalando la AP León, sección 1ª, en sus sentencias de 18 marzo 2019, 4 octubre 2017 o 11 de julio de 2018, no se cumple en el supuesto analizado con el control formal de incorporación porque la cláusula de seguro vinculado se ocultaba. Se consideraba que se trataba de una condición impuesta que ni siquiera se redactaba en el contrato de préstamo, a pesar de su trascendencia porque el importe de la prima de seguro se detrae del capital prestado y tras una aparente orden de transferencia se oculta un gasto financiero evidente. La ocultación es, pues, manifiesta, y afectaría a la premisa básica del control de incorporación de la cláusula (de hecho, ni siquiera se incorpora, pero, sin incorporarse siquiera, resulta operativa). Este mismo argumento puede mantenerse en el caso ahora analizado pues en el contrato de préstamo ni siquiera se menciona el seguro vinculado que sin embargo se paga con cargo a la cuenta en la que se ingresa el importe prestado, siendo así evidente su financiación sin que conste como coste financiero. La citada SAP León, sección 1ª, de 18 de marzo de 2019 añade que: lt;14.- La falta de transparencia en el control formal pone de manifiesto falta de transparencia en el control de contenido, ya que las consecuencias jurídico-económicas de lo pactado son totalmente ajenas a la prestataria que -ya de entrada- ignora por completo la TAE y, por ende, el coste real de la financiación que asume. Por tanto, la falta de transparencia se refiere al propio control formal u ocultación de la cláusula que además implica falta de transparencia en el control de contenido y la imposición de una práctica abusiva en la contratación con consumidores, pues se impone un seguro vinculado sin que se haga referencia alguna al mismo en el contrato de préstamo hipotecario. De esta forma es la entidad financiera la que impone la condición y la prestataria nunca llega a entrar en el ámbito de decisión sobre la contratación del seguro. La solicitud de adhesión se cursa a través de las oficinas del prestamista, que recurre a la mediación y a su contratación a través de sociedades vinculadas y es la entidad financiera la que se designa beneficiaria del seguro, reduciendo a la prestataria a la condición de asegurada. Estas circunstancias, conjuntamente consideradas, obligan a entender que es abusiva la actuación del banco y la práctica del banco que impone al prestatario el contrato y por tanto la orden de pago que impone como entidad mediadora. No se declara la nulidad del contrato de seguro, sino que se acoge la pretensión ejercitada en el apartado c) del suplico de la demanda, de declaración de nulidad del pago de la prima del seguro, matizando e integrando el fallo de la sentencia recurrida en tales términos.gt; (...) En la misma línea la mencionada SAP de León, sección 1ª, de 11 de julio de 2018 ya apuntaba: lt; c.2. Control formal. c.2.1. Ocultación de la cláusula. La práctica desarrollada no supera ni siquiera el contrato formal, aunque solo sea por el hecho de que la condición impuesta (contratación del seguro de amortización del préstamo) ni siquiera se redacta en el contrato de préstamo, a pesar de su enorme trascendencia: el importe detraído para el pago de la prima de seguro supone un incremento del capital en, aproximadamente, un 8% del principal del préstamo, lo que supone una muy sensible reducción de la suma entregada para la finalidad propia del préstamo (financiación de la adquisición de la vivienda). Tras una aparente orden de transferencia se oculta un gasto financiero evidente que resulta de una condición financiera, por su estrecha vinculación al contrato de seguro. La ocultación es, pues, manifiesta, y afectaría a la premisa básica del control de incorporación de la cláusula (de hecho, ni siquiera se incorpora propiamente como una obligación, pero, no obstante, resulta operativa con la orden de transferencia). c.2.2. Mala praxis en la contratación. El artículo 62 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, y el b artículo 6 del Reglamento de los Comisionados para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros (RD 303/2004, de 20 de febrero, vigente a la fecha de la contratación), otorgan a la Dirección General de Seguros competencia de control y potestad sancionadora por práctica abusivas en la comercialización y contratación de seguros. Y en virtud de esa competencia, resolviendo sobre quejas y reclamaciones formuladas, ya ha dicho de forma reiterada: 'En consecuencia, se considera la imposición por parte de la entidad aseguradora de un seguro a prima única al tomador inadecuada y contraria a las buenas prácticas y usos en el ámbito de los seguros privados'. En particular, en el Informe Anual de su Servicio de Reclamaciones (año 2006, anterior, por lo tanto, al contrato que nos ocupa), dice en su apartado 5: 'Asimismo, también ha sido motivo de reclamación la exigencia de contratación, con ocasión de la concesión de un préstamo hipotecario, de un seguro de vida a prima única por todo el período de vida del préstamo hipotecario, que es cargada al prestatario y tomador de la póliza mediante un incremento del capital prestado. En estos contratos el beneficiario es la entidad prestamista. Se observa que esta práctica se está extendiendo en el mercado, siendo una actuación que es considerada por el Servicio de Reclamaciones como inadecuada y, en ciertas ocasiones, claramente abusiva'. Las quejas no son aisladas, y también en el Informe del año 2007 hace alusión al expediente NUM000: 'Falta de rigor informativo sobre el método de cálculo del valor de rescate en un seguro de vida '. Para no extender en exceso la argumentación, nos limitaremos a indicar que si la mediadora de seguros opera a través de las sucursales de la entidad prestamista debe de asumir las obligaciones propias de la comercialización del producto, y más si la aseguradora es de su propio grupo empresarial. Pues bien, no consta -ni por asomo- que se hubiera ofrecido al cliente la posibilidad de contratar un seguro de prima temporal anual renovable, y tampoco que se le hubiera ofrecido información tan relevante como los criterios de cálculos del valor de rescate ni, por supuesto, el elevado coste que suponía el pago de la prima única que, además, debía de ser financiado. Y todo ello con la finalidad primordial de proteger el pago a la beneficiaria del contrato de seguro (la prestamista). c.3. Control de contenido. La carencia de transparencia en el control formal pone de manifiesto una más evidente falta de transparencia del control de contenido, ya que las consecuencias jurídico-económicas de lo pactado son totalmente ignoradas por la prestataria, a quien no se le informa de que va a estar pagando durante 35 años (duración del préstamo) el coste financiero de la parte de capital aplicada al pago de la prima del contrato de seguro. Y va a tener que pagarlo porque no se le da opción: es una garantía que puede operar en favor de la prestataria o de sus herederos, pero -fundamentalmente- opera como garantía para la prestamista. Lo importante es que a la prestataria no se le da la opción de contratar o no contratar. En definitiva: se contrata un préstamo por un principal del que no se reciben los 8.251,87 euros que se detraen para el pago de la prima. Sin embargo, la prestataria va a tener que pagar intereses por el total del principal, elevando considerablemente el coste financiero sin informar adecuadamente al asegurado/prestatario ni ofrecerle otras alternativas. En algunos casos, la contratación del seguro de amortización opera como contrapartida a una bonificación del tipo de interés, o se ofrece el pago de primas anuales, con posibilidad de desistimiento, o, en general, se ofrecen alternativas. Pero, en el presente caso, se impone un coste sin alternativas, sin información y sin transparencia. D) Consecuencias de la declaración de abusividad. Por todo lo expuesto, la cláusula/práctica resulta claramente abusiva y sus efectos han de ser expulsados del contrato con la recíproca restitución de prestaciones ( artículo 1303 del Código Civil). La nulidad de la cláusula supone la nulidad del pago dispuesto por la entidad financiera. En este caso, la nulidad no debería ser del contrato de seguro, sino del pago impuesto por la entidad financiera..., pero no afectará a EUROVIDA, S.A., que no es parte en este procedimiento.gt; A ello puede añadirse que su calificación como abusiva puede integrarse igualmente en el supuesto del art. 89.4 TRLGDCU que considera abusiva la imposición al consumidor de bienes y servicios complementarios no solicitados, como ha venido sosteniendo alguna jurisprudencia menor ( AAP Barcelona, sección 17ª, de 10 octubre 2014, o SAP Málaga, sección 6ª, de 7 de septiembre de 2017, entre otras). Lo hasta aquí expuesto, determina la nulidad del pago de la prima única impuesto a la parte apelante, debiendo ser consecuencia de tal nulidad la devolución del pago por la entidad financiera al apelante, más intereses desde el momento del pago, sin que ello afecte a la validez y vigencia del contrato de seguro.' '39.- A modo de resumen, la cláusula de imposición del aseguramiento debe ser calificada como abusiva desde el momento en que no supera los controles de incorporación o transparencia formal y de contenido o transparencia material: 1º El control de transparencia formal porque no cumple los requisitos exigidos en los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , dado que, al no aparecer redactada de modo claro, sencillo y comprensible, de forma cualquier observador razonable pudiera detectar su presencia y comprender su sentido, al menos gramaticalmente, los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer su existencia de manera completa al tiempo de la celebración del contrato; la cláusula se oculta o disimula en el seno de la orden de transparencia, que parece agotar el contenido del párrafo. 2º El control de transparencia material porque no solo no consta que se proporcionara a los prestatarios/asegurados la más mínima información sobre las concretas condiciones del seguro que se les imponía y cuya prima única abonaban, sino tampoco acerca de la carga económica y jurídica real que asumían con la firma del contrato de préstamo y consiguiente aceptación de la cláusula en cuestión, antes al contrario, además de no informarles de que iban a estar pagando durante cuarenta años (plazo de duración del préstamo) el coste financiero de la parte de capital aplicada al pago de la prima del contrato de seguro (25.070,78 &€, detraídos del total del préstamo, ascendente tras la ampliación a 205.070,78 &€, es decir, un 12,23% del principal), se informa de una TAE que no ha sido calculada conforme a la normativa legal, sino que, a pesar de su relevancia como mecanismo para que el prestatario pueda valorar el precio y comparar entre distintas ofertas, o precisamente por este motivo, se reduce artificialmente al excluir del cálculo el coste que implica la prima única en palmaria vulneración del art. 18 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo -que regula la delimitación del coste total del crédito y tasa anual equivalente y prevé, como cargas integrantes de dicho coste, 'los de seguros de amortización del crédito por fallecimiento, invalidez, enfermedad o desempleo del titular, que sean exigidos por el empresario para la concesión del mismo'- y la Circular nº 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela -cuya Norma Octava, apartado 4.a), ordena 'No obstante, se incluirán las primas de los seguros que tengan por objeto garantizar a la entidad el reembolso del crédito en caso de fallecimiento, invalidez, o desempleo de la persona física que haya recibido el crédito, siempre que la entidad imponga dicho seguro como condición para conceder el crédito'-, como se infiere del tenor literal del punto VI de la cláusula segunda. 40.- Si a lo expuesto se añade, como indicábamos en nuestras sentencias de 13 de septiembre de 2019 y 23 de junio de 2000 Jurisprudencia citada SAP, Pontevedra, Sección 1ª, 13-09-2019 (rec. 390/2019), el hecho de que nos hallamos ante un servicio contractual no solicitado, subsumible en la prohibición prevista en el art. 89.4 TRLGDCU, sobra mayor comentario sobre el carácter abusivo de la cláusula. 41.- En esta misma línea podemos citar las sentencias AP Tenerife, sec. 3ª, 279/2019, de 4 de julio, y 381/2019, de 9 de octubre; AP Alicante, sec. 8ª, 1162/2019, de 18 de octubre Jurisprudencia citada SAP, Alicante, Sección 8ª, 18-10-2019 (rec. 701/2019); AP Ourense, sec. 1ª, 407/2019, de 13 de noviembre; AP Madrid, sec. 28ª, 1485/2019, de 14 de noviembre Jurisprudencia citada SAP, Madrid, Sección 28ª, 14-11-2019 (rec. 80/2017); AP Castellón, sec. 3ª, 622/2019, de 4 de diciembre Jurisprudencia citada SAP, Castellón, Sección 3ª, 04-12-2019 (rec. 481/2018); AP Islas Baleares, sec. 5ª, 57/2020, de 28 de enero Jurisprudencia citada SAP, Baleares, Sección 5ª, 28-01-2020 (rec. 711/2019); AP Ciudad Real, Sec. 1ª, 47/2020, de 30 de enero Jurisprudencia citada SAP, Ciudad Real, Sección 1ª, 30-01-2020 (rec. 583/2019); AP León, sec. 1ª, 246/2010, de 17 de abril, y 287/2020, de 15 de mayo ...'

Y en igual sentido las Sentencias de la SAP, Civil sección 5 de Palma de Mallorca del 02 de febrero de 2021 (ROJ: SAP IB 145/2021 - ECLI:ES: APIB:2021:145) P SAP, Civil sección 1 de Ourense del 28 de enero de 2021 (ROJ: SAP OU 67/2021 - ECLI:ES: APOU:2021:67), en las que también es parte la recurrente.

CUARTO. - Sobre los efectos de la nulidad de la cláusula de demora son, efectivamente, que la misma quede fuera del contrato, no obstante, deberá estarse a lo establecido en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo del 24 de abril de 2019 ROJ: STS 1318/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1318 : '2.- La cuestión se contrae, pues a la posible integración o no de la cláusula declarada nula por abusividad por la sentencia recurrida, bien entendido que la ratio decidendi de ésta para tal declaración no contradice la doctrina de la sala. 3.- Para decidir esta segunda cuestión se ha de acudir a la citada sentencia 67/2018 , que hace un exhaustivo planteamiento de aquella y, en lo que queremos destacar, afirma lo siguiente: (i) En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE, en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas. El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación. Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor. (ii) Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo. Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución. 4.- Por tanto, la solución, conforme a esa doctrina, es que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato'.

En consecuencia, sin revocar la resolución debe aclarase la sentencia en el sentido interesado por la recurrente.

QUINTO. - El último motivo del recurso impugna la nulidad de la cláusula que establece una comisión de posiciones deudoras vencidas. Procede resolver recogiendo el criterio establecido en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 ROJ: STS 3315/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3315 , e, igualmente, mantener su abusividad. Dice la citada sentencia, tras reiterar lo ya recogido en relación a los criterios y normal legales referidos a la comisiones bancarias y su validez en el marco de las relaciones entre consumidores y usuarios: Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática. 3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial). 4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: 'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'. A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva. 5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU. 6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe. Respecto del art. 1255CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta. En cuanto al art. 1101CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

SEXTO. - En relación a las costas de esta alzada, la desestimación del recurso de la demandada determina su condena al pago de las costas generadas por el mismo ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Claudio Jesús García del Castillo en nombre y representación de Banco Popular, S.A. (actual Banco Santander, S.A).

2º.- Confirmar la sentencia dictada el 4 de julio de 2019, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Cristóbal de La Laguna en Autos de Juicio Ordinario nº 1564/2018, que se aclara en el sentido de indicar que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato'.

3º.- Condenar al recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Dese a los depósitos el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.