Sentencia CIVIL Nº 598/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 685/2021 de 19 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00598/2022

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2020 0004556

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000685 /2021

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.1 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000556 /2020

Recurrente: BANCO SANTANDER BANCO SANTANDER SA

Procurador: MARIA TERESA ASENSIO MARTIN

Abogado: JESUS DOMINGUEZ GOMEZ

Recurrido: Gaspar

Procurador: MARIA DEL MAR SERRANO DOMINGUEZ

Abogado: ANTONIO DEL CASTILLO ALONSO

SENTENCIA NÚMERO: 598/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LOPEZ

DOÑA Mª TERESA ALONSO DE PRADA

DOÑA CRISTINA GARCIA VELASCO

DON EUGENIO RUBIO GARCIA

DON FERNANDO CARBAJO CASCON

En la ciudad de Salamanca a diecinueve de septiembre de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO VERBAL CIVIL Nº 556/2020 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de esta ciudad , ROLLO DE SALA Nº 685/2021;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DON Gasparrepresentado por la Procuradora Doña Mar Serrano Domínguez y bajo la dirección del Letrado Don Antonio del Castillo Alonso y como demandada-apelante BANCO SANTANDER S.A.,representada por el Procurador Doña M.ª Teresa Asensio Martin y bajo la dirección del Letrado Don Jesús Domínguez Gómez.

Antecedentes

1º.-El día 16 de marzo de 2021, por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda interpuesta por D. Gaspar frente a Banco Santander S.A. y, en su virtud:

1.- Se declara la nulidad del contrato celebrado por Banco Popular Español S.A. (actualmente Banco Santander S.A.) por una parte y D. Gaspar por otra, de adquisición de acciones realizado el día 3 de junio de 2016 por importe de 3.542,25 euros, extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado del mismo.

2.- Condeno a Banco Santander S.A. a devolver a D. Gaspar la cantidad de 3.542,25 euros, más los intereses legales devengados desde el día 3 de junio de 2016, descontando las cantidades que la parte demandante hubiera, en su caso, percibido como consecuencia de dicho contrato (también incrementadas en los intereses legales generados por dichas cantidades desde que fueron percibidas), quedando en poder de la demandada las acciones a que se refiere el contrato.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, revoque íntegramente la sentencia y dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda formulada por Don Gaspar con imposición de costas.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, dicte sentencia, mediante la cual, desestime el recurso, confirme la resolución recurrida, con expresa imposición de costas.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallodel presente recurso de apelación, que se realizó en PLENO, el día 15 de junio de 2022, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y Resolución recurrida.

1º-Por la Procuradora Sra. Asensio Martin, nombre y representación del Banco Santander SA, se formuló Recurso de Apelación contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2020 dictada en Procedimiento verbal nº 556/2020 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Salamanca, cuya parte dispositiva reza del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por D. Gaspar frente a Banco Santander S.A. y, en su virtud:1.-Se declara la nulidad del contrato celebrado por Banco Popular Español S.A. (actualmente Banco Santander S.A.) por una parte y D. Gaspar por otra, de adquisición de acciones realizado el día 3 de junio de 2016 por importe de 3.542,25 euros, extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado del mismo. 2.-Condeno a Banco Santander S.A. a devolver a D. Gaspar la cantidad de 3.542,25 euros, más los intereses legales devengados desde el día 3 de junio de 2016, descontando las cantidades que la parte demandante hubiera, en su caso, percibido como consecuencia de dicho contrato (también incrementadas en los intereses legales generados por dichas cantidades desde que fueron percibidas), quedando en poder de la demandada las acciones a que se refiere el contrato. Las costas procesales se imponen a la parte demandada'.

Sentencia que fue aclarada por Auto de fecha 22-4-21, cuya parte dispositiva reza del tenor literal siguiente: 'Se rectifica el error existente en el fallo de la sentencia de fecha 16 de marzo de 2021, en el sentido de que donde dice 'contra esta sentencia no cabe recurso alguno 'debe decir 'frente a esta sentencia cabe recurso de apelación'.

Motivos del recurso.

A)- Falta de legitimación pasiva del Banco Santander SA respecto a acciones adquiridas a través de Caja España- Duero.

Se argumenta que la demandada carece de 'legitimación adcausam' para ser demandada deduciendo acción de anulabilidad por vico de consentimiento respecto a las acciones adquiridas por la actora en junio de 2016.

Se invoca el artículo 10 de LEC y jurisprudencia que lo interpreta.

B)- Infracción de los artículos 216 , 326 y 348 de LEC y 24 de la CE . Valoración errónea, arbitraria e ilógica de la prueba. Se niega que la información facilitada a la parte actora no reflejara la imagen fiel de la Entidad.

Se alega (Claramente se trata de un error) que, la sentencia de instancia desestima la pretensión principal y estima la indemnizatoria subsidiaria en relación a las acciones adquiridas por medio de Caja España Duero.

Se razona que la sentencia no tiene en cuenta la prueba documental y el informe pericial aportado por la Entidad demandada, elaborada por los peritos Remigio, Rodrigo & Roque.

Se añade que, la Sentencia considera que la información contable proporcionada por el Banco no reflejaba su verdadera realidad y que sin embargo no se ha producido reformulación de las cuentas anuales de la Entidad, si una reexpresión voluntaria sin impacto material frente a la que la CNMV, se dice, no formulo objeción alguna, y que no puede acreditarse que la información estuviese sesgada ni que concurra error pues la información fue veraz y reflejaba la verdadera imagen del Banco.

Se afirma, que resulta acreditada por la documental aportada a los autos la veracidad de la cuenta (folleto informativo; integrado por dos documentos:

a- El documento del registro emisor, que contiene toda la información disponible al tiempo de la ampliación de capital y donde se advertían los riesgos específicos antes de emitirse una decisión inversora, en particular sobre la situación patrimonial y de solvencia del Banco Popular y

b- La nota sobre las acciones, se dice que está también especificaba los concretos riesgos de los valores que pudieran influir en la evolución de las acciones.

Se argumenta, que a la luz de las conclusiones y argumentos del informe de los peritos Remigio, Rodrigo & Roque se infiere que la información suministrada por el Banco era veraz y reflejaba la realidad de su situación financiera y patrimonial, que la JUR intervino el Banco porque una falta de confianza de sus clientes supuso la retirada masiva de depósitos y consiguiente pérdida de liquidez pero no insolvencia, por lo que no dejo se dice, pese a las dificultades, de dar cumplimiento a sus obligaciones.

Se alega, que la necesidad de reexpresión de las cuentas anuales del ejercicio 2016 y la comunicación a la CNMV realizada el día 3 de abril de 2017 no supusieron cambio significativo respecto a la información financiera y patrimonial de la Entidad previamente ofrecida como confirman, se dice, en su informe los peritos supra reseñados y, que las cuentas fueron auditadas por PWC y el auditor manifestó que la información elaborada por los administradores del Banco mostraba la imagen fiel de su situación patrimonial, financiera y de resultados.

Se invoca la información financiera dispuesta después de la ampliación de capital de 2016 y unida a las actuaciones con la contestación.

B)- Se reitera la Solvencia del banco y que la causa de la resolución fue el agotamiento de su posición de liquidez.

C)- Se invoca jurisprudencia sobre la veracidad de las cuentas del banco de diversas Audiencias.

Se solicita la estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en su lugar que desestime la demanda con imposición de costas a la parte actora recurrida.

2º- La Procuradora Sra. Serrano Domínguez, en nombre y representación de Don - Gaspar formulo Oposiciónal recurso deducido de contrarioÂ.

Tenemos que empezar diciendo, que este escrito no sigue la estructura ni da puntual respuesta al escrito de impugnación (en un claro ejemplo del temido 'Corta y pega', critica que también es predicable como ya se ha apuntado del escrito impugnatorio).

Solo al final de este escrito de oposición al escrito impugnatorio se recuerda que en la demanda se ejercitaron dos acciones con carácter alternativo: de anulabilidad por vicio de consentimiento y de indemnización de daños y perjuicios en base a los artículos 38 y 124 de la LMV, se dice que la sentencia de primera instancia estima la acción deducida con carácter principal y no entra en el análisis de la segunda deducida con carácter subsidiara, pero sin deducir la pretensión relativa a que tal acción subsidiara sea en su caso examinada y asumida en esta segunda instancia.

A)- En relación con la falta de legitimación el escrito de oposición hace en su alegación previa de no fácil comprensión, parece remitirse a la ley 11 / 2015 y considerar aplicables con carácter preferente los artículos 38 y 124 del TRLMV, pero sin descartar la legitimación negada de contrario.

B)-Se niega que la sentencia incurra en error en la valoración la prueba respecto a falta de veracidad del folleto de emisión del año 2016, con alusión a Hechos notorios y jurisprudencia aplicable al caso.

Se invoca la aplicación de la normativa general en materia de contratación (Alegación cuarta de la oposición).

C)- Se niega la vulneración del artículo 1266 y ss del CC. Preceptos que sin embargo no fueron alegados como vulnerados en el escrito de impugnación (se invocó la falta de legitimación ad causam por no haber intervenido el banco en las adquisiciones de las acciones).

Se solicita la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Examen de las actuaciones.

A) -- La demanda alega, que el actor movido por la publicidad de BUENA IMAGEN DEL BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A suscribió en el 2016, dentro del periodo de validez del folleto de la AMPLIACION DE CAPITAL DEL BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. 2016, en total: 3.542, 25 eurosel 3 de junio de 2016. el suplico reza del tenor literal siguiente: '...Que procede anular el contratoOrden de suscripción-adquisición de acciones en la ampliación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., TITULOS-ACCIONES POPULAR POSTERIORES AMPLIACIÓN CAPITAL 2016, dentro del año de validez del folleto informativo, concertado entre Gaspar, quien actúa en su propio nombre y derecho BANCO DE SANTANDER S.A., antiguo BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., a que se refiere los hechos por error-vicio del consentimientoo subsidiariamente por dolo del emisor de los títulos, y de aquellos otros negocios jurídicos conexos en la parte que resulte necesaria para la efectividad de esta acción, dejándolos ineficaces desde su fecha y condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración y a devolver a la actora un importe 3.542, 25 euros por la compra delos siguientes títulos: -ORDEN DE 3 DE JUNIO DE 2016....3.542, 25 EUROS (DOCUMENTO NUMERO UNO DE LA DEMANDA) o el efectivamente invertido, más los intereses correspondientes desde su fecha, caso éste en que la compradora entregará las acciones recibidas que obren en su poder y los importes que pudiera haber recibido por dividendos y/o por la venta de los títulos en su caso.

Subsidiariamente, para el caso de no estimarse la pretensión anterior, tenga a bien declarar: a) La resolución del indicado contrato de compra acciones AMPLIACION BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., (DOCUMENTO NUMERO UNO) y otros conexos por incumplimiento esencial del emisor restituyéndose ambas partes sus prestaciones.

b)O bien, si no se estima la resolución contractual, que procede declarar la responsabilidad del emisor, ARTÍCULOS 38 Y 124 LEY DEL MERCADO DE VALORES, por dar información inveraz al informar de la existencia de un patrimonio neto millonario y positivo que no ha sido tal, al amparo de la Ley del Mercado de Valores vigente o por incumplimientos civiles, e indemnizar al suscriptor en un importe de 3.542, 25 euros, más el interés legal desde la fecha de la demanda, y en su caso, a devolver el actor los dividendos, con sus intereses, que hubiera percibido por la tenencia de dichas acciones. Condenando en ambos supuestos a la demandada a estar y pasar por la declaración que se efectúe y al pago de lo que se ordene, con el devengo de intereses y las consecuencias que en derecho procedan. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Por ser Justicia que pido en Salamanca a 29 de junio de 2020.

Con la demanda se aporta la orden de SOLICITUD DE SUSCRIPCIÓN DE VALORES(AMPLIACION DE CAPITAL) EN EL MERCADO PRIMARIODE DERECHOS BANCO POPULAR AMP.13X14D, SOLICITUD EN LA QUE CONSTA UNA CUENTA VINCULADA PARA CARGOS DE TITULARIDAD DEL AHORA ACTOR - RECURRIDO EN CAJA ESPAÑA DUERO, CON COBRO POR ESTA ENTIDAD DE UNA COMISION POR LA OPERACIÓN (PD Nº 1 DE LA DEMANDA).

Documento del que se infiere de forma inequívoca que el vendedor es el banco emisor de los valores (Banco Popular actual Banco Santander) y que la intervención de Caja España-Duero es la de mero colaborador al ser el comprador cliente con cuenta abierta a la que se vinculan los valores adquiridos, y que no ha ofrecido esta entidad información alguna sobre las características de la emisión, al constar expresamente en tal documento que el comprador está enterado previamente de las

característica de la emisión.

Se aporta también con la demanda informe pericial al objeto de acreditar la falta de veracidad del folleto informativo.

B)-la Contestaciónse opone, plantea cuestión prejudicial penal(denegada por auto de fecha 9 de octubre de 2020) y la Excepción falta de legitimación pasiva ad causam del banco demandado.

Se solicita en el suplico que; 'Suspenda en primer lugar el presente procedimiento judicial atendiendo a la cuestión prejudicial penal formulada por esta parte. II.-Que, una vez se resuelva la cuestión incidental por prejudicialidad penal, y en todo caso, dicte sentencia por la que desestime íntegramente la demanda, con imposición a la actora de las costas ocasionadas a mi mandante, con lo demás procedente'.

C)- Celebrada la vista en fecha 10-3-2021, ratificas las partes en sus escritos alegatorios y practicarla la prueba pericial a propuesta de la actora quedaron los autos para sentencia.

D)- la sentencia de instancia estima la acción principal de anulabilidad por vicio de consentimiento y no entra en el estudio de la subsidiaria de indemnización por Información no veraz del folleto de emisión.

De modo que la parte recurrente incurre en un 'error grosero 'en su escrito de impugnación, cundo afirma que la sentencia de instancia desestima la acción de anulabilidad y estima la indemnizatoria por defectuosa información. En efecto, razona la sentencia que: 'No entendemos que exista problema de legitimación pasiva en relación a la acción de nulidad ya que se trata de una adquisición originaria de las acciones en el momento de la emisión ,actuando como mero intermediario la entidad caja Duero y de hecho el documento nº 1 de la demanda es una mera solicitud de suscripción, de forma que la adquisición la realiza la demandada en el momento de la emisión y no en el mercado secundario', (FD II).

TERCERO.-Apela la demandada Banco Santander, S.A., antes Banco Popular Español, S.A., la sentencia de primera instancia (estimatoria de la pretensión principal deducida en el suplico de la demanda, formulada por el demandante, la acción de anulabilidad, por vicios en el consentimiento, de la operación de compra de acciones en el MERCADO PRIMARIO) e invoca su falta de legitimación pasiva, en relación con la acción principal de nulidad por vicios en el consentimiento, por no haber intervenido en la comercialización y venta de las acciones al demandante.

Centrado así el primer motivode la apelación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002; RJA 9758/2002), que la legitimación ad causam, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.

Es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004; RJA 2334/2004) que la legitimación ad causam se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica enlitigio,ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002; RJA 2027/1993, y 3513/2002).

En concreto, en el ejercicio de las acciones de nulidad o de responsabilidad contractual, de acuerdo con el artículo 1257 del Código Civil, la legitimación, tanto activa como pasiva, corresponde, en principio, únicamente, a quienes fueron parte en el contrato o a sus herederos.

En relación con la compra de productos financieros complejoses doctrina constante y reiterada, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2014, 24 de octubre y 1 de diciembre de 2016, y 20 de julio de 2017; RJA 608/2015, 4964 y 5848/2016, y 3653/2017), y en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017; RJA 6171/2017) reconocer la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión complejo cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron,(ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto. Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores).

En caso contrario, se estaría privando en la práctica al cliente minorista de la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento, puesto que le puede ser muy difícil, por lo gravoso, cuando no imposible, ejercitarla contra una entidad emisora que puede estar ubicada en un Estado extranjero; o contra un anterior titular del que desconoce la identidad, que puede estar domiciliado también en un Estado extranjero; o contra otra entidad que ninguna intervención ha podido tener en la causación del error vicio al comprador, pues la obligación de información no recaía sino sobre la entidad bancaria que comercializó el producto, de la que el demandante es cliente.En este sentido, es doctrina comúnmente admitida( Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017; RJA 6171/2017, reiterada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 y 13 de febrero, 26 de abril, y 23 de noviembre de 2018, y 11 de enero y 14 de marzo de 2019 ( RJA 297, 214, 1792, y 5110/2018, 19 y 888/2019) que, en un primer momento, la legitimación pasiva corresponde a la entidad que comercializó un producto complejo, como por ejemplo los bonos; y, posteriormente, a la entidad que adquirió, como una unidad económica, el negocio bancario de dicha comercializadora, (En el mismo sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 652/2017, de 29 de noviembre de 2017 (ROJ STS 4205/2017) declara que, de haberse producido, en virtud de un negocio jurídico celebrado entre dos entidades financieras, la cesión global de los contratos celebrados por la cedente con sus clientes como elemento integrante de la transmisión del negocio bancario, como unidad económica, de una a otra entidad, la transmisión de la posición jurídica que la cedente tenía en los contratos celebrados con los clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario transmitido ha de considerarse plena).

El Tribunal Supremo ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto deinversión complejoscuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron ( Sentencias del Tribunal Supremo 769/2014, de 12 enero, 625/2016, de 24 de octubre, y 718/2016, de 1 de diciembre, entre otras, y más recientemente, de un modo extenso en la Sentencia 477/2017, de 20 de julio). Cuando el demandante sólo mantiene la relación contractual con una empresa de inversión de la que es cliente, y adquiere un producto de inversión complejo que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión(o el anterior titular que transmite) sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente,que tiene por objeto un producto que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente, .En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión complejo para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.Ahora bien, lo anterior se entiende sin perjuicio de las acciones de que también pudieran disponer los adquirentes del producto financiero contra la entidad emisora.

El artículo 34 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores,aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, establece que el registro previo y la publicación de un folleto informativoaprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores será obligatorio para: a)-La realización de una oferta pública de venta o suscripción de valores, b)- La admisión a negociación de valores en un mercado secundario oficial. En el artículo 37 del mismo cuerpo legal, se añade que el folleto contendrá la informaciónrelativa al emisor y a los valoresque vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, de modo que, atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Y, en el artículo 38, se prevé que la responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, añadiendo que todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante, (En este sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 24/2016, de 3 febrero (RJ 20161), pone de manifiesto que, de acuerdo con el art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores (RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781), 'una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores').

El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores [RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781] y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre [RCL 2005, 2211])tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública,(Máxi me si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria. El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valores (RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781) prevé: 'El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'. Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas accionespúblicamente se ofertan entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto )-.

En relación con la clase de acción a ejercitar, la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 24/2016, de 3 febrero (RJ 20161), declara que si lo adquirido han sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo para la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento.

El Tema de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de nulidad, por vicios en el consentimiento, en la compraventa de acciones en el mercado secundario, ha sido objeto de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 371/2019, de 27 de junio (RJA 2461/2019), según la cual las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).

La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las compraventas reguladas en el Código Civil. El objeto de esos contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficialesno consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio. El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.

Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.

El art. 10.1 LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302 CC ). Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno.El art. 247 CCom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente y la persona que haya contratado con el comisionista, quedando al margen el comisionista.

El Tribunal Supremo, en diversas sentencias, ha flexibilizado el requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión complejos(p, ej., Sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 (RJ 2015, 608); 625/2016, de 24 de octubre (RJ 2016, 4964); 718/2016, de 1 de diciembre; 477/2017, de 20 de julio (RJ 2017, 3653); y 10/2019, de 11 de enero (RJ 2019, 19), entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan enbolsa,la razón por la que se ha reconocido en esos casos legitimación pasiva al banco intermediarioha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión complejo o el anterior titular que transmite-como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero complejo que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor (o de un anterior titular ) y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

En el caso ahora examinando, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones emitidas por el Banco Popular, acciones ADQUIRIDAS EN EL MERCADO PRIMARIO por el actor con ocasión de la ampliación de capital del Banco Popular en junio de 2016, y no del contrato de intermediación entre el demandante y la entidad donde era cliente y titular de una cuenta donde se cargó el precio de la acciones, operación por la que esa entidad -Caja España SA- obtuvo una comisión mercantil.

En este caso Caja España prestó a Banco Popular, ahora Banco Santander, S.A., un servicio de intermediación en la operación de valores denominada 'suscripción ampliación de capital de acciones del Banco Popular, manteniendo en depósito de custodia los valores adquiridos, por tanto, este banco intermediario tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión, pero no en el de adquisición de las acciones. Tal y como acertadamente acordó el juzgador en la sentencia de instancia recurrida.

En consecuencia, HUBIERA PODIDO PROCEDER la desestimación del primer motivo de la apelación invocado por el banco recurrente.

AHORA BIEN, LA RECIENTE SENTENCIA DEL TSJUE CONDUCEINEQUIVOCAMNTE A DISTINTA SOLUCIÓN, TANTO RESPECTO AL TEMA DE LA LEGITIMACION DEL BANCO SANTANDER COMO DE LAS ACCIONES QUE CNTRA ESTE BANCO SE EJERCITEN, EN ESTE CASO DE ANULABILIDAD POR VICIO DE CONSENTIMENTO Y OTRAS.

CUARTO.- En efecto, se debe distinguir un antes y un después de la sentencia del TJUE de fecha de fecha 5 de mayo de 2022.

Antes de esta sentencia del TJUE había argumentos para confirmar el pronunciamiento de instancia(estimatoria reiteramos de la pretensión principal de la demanda, acción de nulidad, por vicios en el consentimiento, de la operación de compra- él Banco recurre alegando que no puede estimarse tal, acción por cuanto que no concurre la ausencia de incumplimiento del deber de información al tiempo de la emisión o posterior a la adquisición de los títulos objeto de la operación de compra-.Planteada la nulidad por vicio en el consentimiento de la parte demandante, en cuanto al error, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1978 y 14 de febrero y 29 de marzo de 1994) que para que el error en el consentimiento tenga relevancia jurídica, conforme a lo dispuesto en los artículo 1265 y 1266 del Código Civil , ha de reunir los dos fundamentales requisitos de ser esencial y excusable, (es decir que es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, y que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1953, 27 de octubre de 1964, y 4 de enero de 1982), siendo mayor la diligencia exigida cuando se trata de un profesional o un experto, y menor cuando se trata de una persona inexperta que entra en negociaciones con un experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1974, 4 de enero de 1982, y 18 de febrero de 1994).

En relación con el ejercicio de la acción de anulabilidad de la operación de compra de productos financieros, se han pronunciado las Sentencias del Pleno de la Sala Civil de Tribunal Supremo nº 23 y 24/2016, de 3 de febrero ( RJA 1 y 2/2016), en el sentido de que la jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el art. 1266 del Código Civil (LEG 1889, 27), ha declarado que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular.

En el ámbito de protección de la normativa del mercado de valores se da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y se obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. (En las Sentencias del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781), y 460/2014, de 10 de septiembre, se declara que la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente).

En la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar con claridad de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión consciente y fundada, de modo que, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la acreedora de la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

En supuestos similares al ahora examinando de adquisición de acciones del Banco Popular, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de septiembre de 2019 (JUR 2019, 291923), y 16 de enero de 2020 (AC 584/2020), asumen una serie de hechos probados respecto de todo el proceso o sucesión de acontecimientos relacionados con la ampliación de capital acordada por Banco Popular Español en el año 2016, SIENDO HECHOS NOTORIOSque no pueden ignorarse, y que, por tal razón, no necesitan prueba, de conformidad con lo ordenado en el art. 281.4 LEC, ('no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general') y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, STS Sala 1ª, de 12 de junio de 2007 (RJ 2007, 3721) y STS, Sala 1ª, de 26 de abril de 2013 (RJ 2013, 3268) y, muy especialmente, la sentencia del Tribunal Supremo Nº : 24/2016, de fecha 03/02/2016 (RJ 2016, 1); Recurso Nº : 1990/2015: 'el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia '). Pues bien, aunque las acciones constituyan un producto catalogado por la CNMV como 'no complejo', en cuanto cotizan en mercados regulados, y es fácil conocer su valor y hacerlo efectivo en cualquier momento, en puridad, ha de existir información pública, completa y comprensible para el inversor minorista sobre las características del producto, por cuanto es notorio el riesgo que presenta este tipo de producto habida cuenta de su volatilidad, siendo así que, en este caso, se ha de concluir que Banco Popular no cumplió la obligación que legalmente le viene impuesta de informar al inversor sobre el riesgo que asumía acudiendo a la ampliación de capital.Aunque en la cultura del ciudadano medio se conoce qué es una 'acción' de una sociedad anónima, su riesgo y el modo de fluctuar su valor -volátil a tenor del precio fijado por el propio mercado-, pero todo ello no impide que la información del folleto de emisión de nuevas acciones para su suscripción pública sea un dato fáctico transcendental y deba reunir los requisitos de veracidad y cumplida información al posible inversor sobre la realidad económica de la entidad, lo que de por sí supone una información a priori sobre el posible o eventual riesgo que la suscripción puede implicar y que el proceso de salida a emisión y suscripción pública de nuevas acciones esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el folleto sean veraces y correctos.

En este caso, el Folleto de la OPS presentaba al Banco como una entidad solvente, que obtenía beneficios. Así, se mencionaba el resultado consolidado (positivo), en miles de euros, de 105.934 euros en 2015 y de 93.611 euros en el primer trimestre de 2016. Se mencionaba la posibilidad de provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por importe de hasta 4.700 millones de euros, que darían lugar a pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros para el ejercicio de 2016, si bien se añadía que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital y por la suspensión temporal del reparto del dividendo. Aunque ese documento aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros, no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del banco, sino que transmitía confianza a los posibles inversores afirmando que 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital' Por otro lado, según lo expuesto, no es admisible que, divulgándose un folleto informativo con unos datos esenciales sobre la situación financiera y riesgos de la emisora, se imponga al inversor la labor de investigación o comprobación de tales datos como premisa para posteriormente decidir si se invierte o no. Resulta, en este sentido, esencial, que la información económico-financiera que proporciona la emisora sea real y verdadera, de manera que el hecho de que la imagen económica y solvencia real no fuese la informada en el folleto resulta especialmente relevante desde la óptica del error como vicio en el consentimiento. Estando en contratos de inversión y en concreto de suscripción de acciones de las sociedades anónimas, donde el beneficio que se espera o desea obtener, por norma general, es el rendimiento o dividendo, resulta obvio que no es ajeno a dicho deseo o causa el que tal sociedad emisora obtenga beneficios (que motivan tal rendimiento) o, por el contrario, esté en pérdidas que excluyen el mismo.

Además, en el presente caso, el resultado padecido por el adquirente de las acciones en la ampliación de capital resulta realmente anormal y desproporcionado al haberse producido en el transcurso de un breve espacio de tiempo el daño patrimonial representado por la pérdida completa de su inversión, por lo que debe ser la entidad bancaria quien deba, para excluir su eventual responsabilidad, justificar que la imagen fiel de solvencia de la sociedad en el instante de la adquisición era la que reflejaba los estados financieros que fueron publicados a través del folleto informativo y que la causa, por tanto, de la amortización de las acciones fue por completo ajena a la situación publicada.En este sentido, no basta cumplir con la información dispuesta de forma regulada, sino que el contenido de esta (en nuestro caso, del Folleto presentado y aprobado por la CNMV) debe ser veraz, objetivo. Los datos económicos constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto de que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial esta información porque con tales datos evalúa y considera el inversor su decisión de suscripción.

La parte demandada y ahora apelante, tal y como razona la sentencia de instancia, no ofrece prueba alguna de que, a través de Folleto OPS, el demandante recibiera toda la información necesaria y veraz acerca de la verdadera situación por la que atravesaba Banco Popular, (En el Doc. nº 1 de la demanda de solicitud se limita a declarar que el actor ya conocía con anterioridad ......) de manera que el actor permaneció ajeno al conocimiento de los problemas financieros de la entidad. Bien al contrario, se anunció y explicitó públicamente al inversor una situación de solvencia económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas que, notoriamente, no eran reales. Y la comunicación pública de estos datos resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento, (en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 23/2016, de 3 de febrero (RJ 2016/ 2), en relación con la adquisición de acciones de Bankia, SA, aplicable al presente caso por su identidad de razón, se dice que 'el folleto informativo [...] supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones [...]' 'si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta [... por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco [...] se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas'. Apunta el Tribunal Supremo, de acuerdo con la sentencia de la Audiencia, los hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad, conclusiones aplicables al caso presente: '1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.'

En el caso presente, tal y como razona la sentencia de instancia, que frente a lo manifestado en el escrito impugnatorio si hace una valoración conjunta de la actividad probatoria desarrollas en las actuaciones, el error recayó 'sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato'; fue 'esencial, en el sentido de proyectarse, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- y excusable, en cuanto que no pudo ser evitado con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes. El recurso pudo ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia por sus propios y atinados fundamentos, sin necesidad de entrar en el examen de las acciones subsidiarias, acciones que no han sido objeto de la presente alzada).

Sin embargo, la sentencia del TJUE de fecha 5 de mayo de 2022, ha supuesto un cambio sustancial en el criterio que con anterioridad venía manteniendo este órgano judicial respecto a las acciones adquiridas con ocasión de la ampliación de capital de junio de 2016del Banco Popular, criterio seguido en la sentencia de Instancia ahora examinada.

En efecto,la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea asunto C-410/20 , supone un antes y un después en esta materia.

Co n fecha 5 de mayo de 2022 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció acerca de una cuestión prejudicial elevada por la Audiencia Provincial de A Coruña en el marco de un procedimiento contra Banco Santander por la venta de acciones derivadas de la ampliación de capital realizada por Banco Popular en 2016.

En septiembre de 2017 una resolución del Fondo de Reestructuración de Ordenación bancaria redujo a cero el valor nominal del capital social del Banco Popular, lo que provocó que las acciones fruto de la ampliación de capital de 2016 se amortizaron sin ningún tipo de indemnización para los adquirientes.

Fruto de esta Resolución, Banco Popular adquirió las acciones resultantes y realizó un ejercicio de fusión por absorción en 2018.

Tras esta situación, y después de la absorción producida, fueron muchas las personas que habían invertido sus ahorros llevaron a los Tribunales la operación realizada por Banco Popular. Y hasta la fecha, la mayoría de los tribunales españoles habían anulado la operación de venta de acciones y habían condenado a Banco Santander -quien, con la operación de fusión, adquirió también la sucesión procesal de la entidad-a la devolución de las cantidades que los usuarios habían pagado por la adquisición de las acciones en la ampliación de capital de 2016 basada en defectos de información del folleto.

Pues Bien, el Tribunal de Justicia, atendiendo a dos cuestiones prejudiciales formuladas por la Audiencia Provincial de A Coruña, ha dictado Sentencia estableciendo que la interpretación que se debía realizar de la Directiva 2014/59/UE que establece la regulación dela información suministrada por el Folleto de Oferta Pública tenía que ser en sentido de que no es posible la reclamación indemnizatoria ni la nulidad del contrato que da lugar a la adquisición de las acciones si tras esta se produce la quiebra o disolución de la entidad pues el riesgo debe ser asumido por los inversores.

El Tribunal de Justicia de la UE ha dictaminado que los antiguos accionistas del Banco Popular-no pueden pedir una indemnización al Banco Santander (que acabó absorbiendo al Popular) basándose en que el folleto de ampliación de capital previo a su caída contenía información defectuosa. Y ello se argumenta porque el objetivo de garantizar la estabilidad del sistema bancario en su conjunto prevalece sobre los derechos de los accionistas.

La sentencia del TJUE responde a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña (y allí se examina la demanda de dos personas que adqui rieron acciones del Banco Popular en junio de 2016 con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción. Juren marzo de 2018, los afectados demandaron a Banco Popular (y por tanto al Santander) y solicitaron la declaración de nulidad del contrato de suscripción de acciones. Alegaron que el folleto emitido con anterioridad a la emisión era incompleto e inexacto, o bien ocultaba deliberadamente información sobre la situación patrimonial de la entidad. El juez de primera instancia les dio la razón y ordenó la restitución del precio de compra de las acciones, más los intereses legales. Pero Banco Santander interpuso recurso de apelación ante la Audiencia de A Coruña, que decidido preguntar a la justicia europea antes de emitir su fallo).

El TJUE responde que la directiva comunitaria sobre reestructuración y resolución de bancos en quiebra impide que los antiguos accionistas del Popular puedan reclamar una indemnización al Santander por haber perdido su dinero tras la liquidación del banco. El TJUE siguen así las recomendaciones del abogado general, que ya se pronunció en este sentido en diciembre 2021.

El Tribunal recuerda en primer lugar que, la Directiva 2014/59/UE establece el principio de que son los accionistas de una entidad de crédito los que deben soportar prioritariamente las pérdidassufridas como consecuencia de una reestructuración bancaria.

El objetivo de la norma es 'reducir el riesgo moral en el sector financiero' y evitar que la liquidación 'merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes'. Garantizar la estabilidad del sistema bancarioy financiero y evitar un riesgo sistémico son objetivos de interés general perseguidos por la Unión. Por ello, aunque hay un claro interés general en garantizar una protección fuerte y coherente de los inversores en toda la Unión, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero', resalta el fallo.

La directiva de resolución se aplica en situaciones de máxima urgencia, cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero.

Por ello, el carácter excepcional de este régimenimplica que, cuando se activa, no se aplican otras disposiciones del derecho de la UE-incluidas las normas para la protección de los accionistas y acreedores, como la directiva de folleto- si éstas privan de eficacia u obstaculizan el procedimiento de liquidación. Se considera que, exigir al Banco Santander que compense a los antiguos accionistas del Popular por las pérdidas sufridas cuestionaría la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. 'Se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la directiva de reestructuración y resolución' declara el fallo.

El Tribunal de Justicia recuerda además que 'ni el derecho de propiedad(artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales) ni el derecho a la tutela judicial efectiva(artículo 47 de dicha Carta) son derechosabsolutos' y señalaque la propia directiva de reestructuración ya prevé un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores, (Si se comprueba que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia, pero Debemos destacar que Los accionistas del B. Popular ya han reclamado también indemnizaciones recurriendo a este procedimiento previsto en la directiva, hasta ahora de manera infructuosa. Las valoraciones realizadas por la JUR concluyen que sus pérdidas habrían sido incluso mayores en caso de aplicarse un procedimiento de insolvencia ordinario).

La Sentencia efectúa la interpretación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE en relación con la posible responsabilidad civil de Banco Santander por la información facilitada en el folleto emitido con arreglo a la Directiva 2003/71/CE , que es la directiva que regulaba la información suministrada por el Folleto de Oferta Pública.

La Sentencia resuelve en ese ámbito las cuestiones planeadas por La Audiencia Provincial de A Coruña, al preguntarse sobre si, en el contexto de una resoluciónbancaria, y dentro del ámbito de aplicación por tanto de la Directiva 2014/59/UE, esto impide a los que adquirieron sus acciones con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, que puedan demandar para lograr el resarcimiento, basándose ya en la defectuosa información del folleto de la emisión o en la nulidad de los contratos de suscrición contra el Banco Popular o contra el Banco Santander como sucesora de la misma.

Establece el TJUE en esta Sentencia que no es posible la reclamación indemnizatoria ni la nulidaddel contrato de suscripción de acciones tras la amortización de las acciones en el en el caso de que estas acciones se hayan adquirido por OPS(Oferta Pública de Suscripción) antes del inicio del procedimiento de resolución. Se puede concluir que, las disposiciones de la Directiva 2014/59/UE de recuperación y resolución de entidades de crédito y de inversión se opone a que, una vez amortizadas las acciones en un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción antes del inicio de tal procedimiento de resoluciónejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la directiva 2003/71/CE.

El TJUE en sentencia de 5 de mayo de 2022 ha establecido que la intervención y resolución del Banco Popular impide cualquier tipo de reclamación contra el Banco Santander.

El TJUE afirma que los accionistas y titulares de otras emisiones deben soportar las deudas, por lo que no pueden pedir indemnización por la falta de veracidad del folleto ni la nulidad de la adquisición. En definitiva, quienes compraron acciones, del Banco Popular no pueden reclamar al Banco Santander.

Procede por tanto estimar el recurso, aunque por otras razones a las alegadas.

QUINTO.-Costas, artículo 394 y 398 de LEC.

No pr ocede hacer expresa imposición de costas ni en la primera instancia ni en esta alzada. Es evidente que nos encontramos en un terreno novedoso, en un caso en el que la normativa de resolución ha sido aplicada por primera vez, con aristas y circunstancias muy distintas que nunca han sido interpretadas o tenidas en cuenta. Por ello las dudas de derecho justifican la no imposición de costas.

Visto lo argumentado en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución española.

Fallo

El Pleno de la Salaacuerda estimar el recurso de apelaciónformulado por la Procuradora Sra. Asensio Martin, nombre y representación del BANCO SANTANDER S.A,contra la Sentencia de fecha 16 de marzo de 2020 dictada en Procedimiento verbal nº 556/ 2020 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Salamanca, que se revoca y se deja sin efecto. Y todo ello Sin hacer declaración expresa sobre las costas dela primera y segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.