Sentencia Civil Nº 599/2003, Audiencia Provincial de Malaga, Rec 724/2003 de 12 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 3 DE MARBELLA

JUICIO DE ORDINARIO N. 59/02

ROLLO DE APELACIÓN N.724/03

SENTENCIA N. 599/03

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados

Doña Soledad Jurado Rodriguez

Don Manuel Sánchez Aguilar

En la ciudad de Málaga a doce de noviembre de dos mil tres.

Vistos en grado de apelación ante la sección sexta de ésta Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario número seguidos a instancia de Don Donato , representado procesalmente por el Procurador Sra. Alvarez, contra Dª Maribel , representada por el Procurador Sr. Lima, ambas partes con los mismos profesionales que han intervenido en la primera instancia, pendientes ante ésta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en el juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia arriba indicado dictó sentencia de fecha 26 de abril de 2003, con la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda presentada por el Procurador Sra. Alvarez, en nombre y representación de D. Donato ,, debo absolver y absuelvo a la demandada, Dª Maribel , de los pedimentos de aquella. Se imponen las costas de la demanda al demandante".

SEGUNDO.- Interpuesto el recurso de apelación, fue admitido a trámite, remitiéndose tras el oportuno trámite, los autos a ésta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 6 de noviembre, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Manuel Sánchez Aguilar, Magistrado Juez en comisión de Servicios.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende la parte actora en su demanda la demolición de las obras de instalación de muro y garaje que afirma fueron realizadas invadiendo parte de la propiedad del demandado y en todo caso sin respetar los tres metros de distancia a linderos que fijan las ordenanzas locales. Desestima tal pretensión el Juez a quo porque entiende que no prueba la parte actora la invasión del terreno de su propiedad por la obra que acomete el dueño del fundo colindante, y tampoco acredita la infracción de normas urbanísticas , juicio que emite sobre el informe remitido al Juzgado por la Corporación Local.

SEGUNDO.- Se alza la recurrente contra la inconsentida sentencia aduciendo error del Juez por que se trata de construcción ilegal por no respetar la separación a linderos que exige la normativa urbanística, que solo puede salvarse por la autorización del propietario afectado. El motivo no puede prosperar, por el argumento que apunta el Juez a quo, cuando afirma que no entra a valorar "sobre la procedencia o no de infracciones urbanísticas, lo cual ya fue resuelto por la declinatoria". No son susceptibles de tutela civil las infracciones urbanísticas; esto es, si es dable a los particulares paralizar en vía civil las obras cuya realidad no se ajusta a las normas urbanísticas, en este caso, las que regulan las distancias de separación a linderos. En el Derecho Romano se admitía tal posibilidad a través de la operis novi denuntiatio iuris publici utendi gratia que perseguía la protección del derecho público y podía realizarla cualquier ciudadano. Esta función de la denuncia de obra nueva desaparece en las Leyes de Partida, que recogen una denuncia que encuentra su antecedente en la operis iuris nostri conservandi causa, que solo admitía la protección de derechos de naturaleza real y privada, y que es la que ha sido recogida en nuestro Derecho vigente

Puede decirse que hay unanimidad en las resoluciones de las Audiencias Provinciales al considerar que no asiste derecho sobre la obra cuando se trata de la aplicación de normas administrativas. Si se produce una infracción urbanística, sea sin licencia de obras o con ellas, debe acudirse al procedimiento administrativo para conseguirse la legalización o demolición de la obra .

No invocado por el recurrente en el escrito rector del procedimiento un derecho privado susceptible de protección civil, sin que se comprenda la alusión a la servidumbre de medianería del artículo 571 C.C que se hizo en la demanda y se reitera en el recurso, referido al conjunto de derechos y obligaciones que dimanan de la existencia y disfrute en común de una pared, cerca o valla por parte de los dueños de los predios contiguos, sin que en este precepto ni en los siguiente se aluda para nada a la distancia de construcciones a predios medianeros. Independientemente de lo cual, siente el Juez a quo, con base a los informes urbanísticos incorporados a los autores que las irregularidades carecen de entidad, al haberse desmotado parte de la obra quedando una pérgola ; y sobre este extremo no queda acreditado que los elementos constructivos no cerrados, como pérgolas, escaleras etc.. Exijan el consentimiento del dueño colindante.

Es por ello obligado desestimar el motivo de impugnación.

TERCERO.- Argumenta el Juez a quo que no ha probado el actor la invasión de parte de su terreno por la obra que ejecuta el demandado, por lo que desestima la acción reivindicatoria. Impugna el recurrente el argumento, al considerar que en el acta de reconocimiento judicial pudo comprobarse el cotejo de la realidad con las fotografías aportados. No especifica el recurrente en que extremo la diligencia de inspección ocultar demuestra la equivocación del Juzgador de Instancia. Falta la prueba esencial que acredite la ubicación física de los linderos que delimitan la finca del actor, y que hubieran podido permitir determinar si la obra invade o no en algunos metros la finca del demandado, de especial importancia en cuanto que la finca del actor estaba cercada por muro que afirma el actor esta dentro de su propiedad, circunstancia esta que sigue huérfana de prueba. A demás olvida el recurrente que el art. 363 del C.Civil, exige que se pruebe el dolo del dueño de la obra, lo que no acontece por el solo hecho de adosar la construcción al muro del actor, o por el de desmontar el forjado, por lo que no cabría nunca la demolición , sino el instituto de la accesión invertidas

TERCERO.- Desestimadas todas las pretensiones del recurso, las costas del recurso habrán de imponerse a la parte apelante (art. 398.1º Leciv)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto ante la Sala por el Procurador Sra. Amaya Rioboo en representación de Donato contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº tres de Marbella de fecha 26 de abril de 2003 , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Devuélvase los autos originales con certificación de ésta sentencia contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Jugado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.