Sentencia Civil Nº 599/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 813/2006 de 30 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO Nº 813/2006-C

JUICIO ORDINARIO Nº 668/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 599/07

Ilmos. Sres.

Dª. AMELIA MATEO MARCO

Dª. MARÍA DOLORS MONTOLIO SERRA

Dª. MIRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a treinta de octubre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 668/05, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona, a instancia de GUILS CONSULTING INMOBILIARI S.L., contra Dª. Ana María y D. Vicente ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Ana María contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de abril de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por GUILS CONSULTING INMOBILIARI S.L. contra DOÑA Ana María y desestimando la demanda reconvencional por ésta formulada contra GUILS CONSULTING INMOBILIARI S.L. y contra DON Vicente , debo:

Declarar y declaro extinguida la comunidad dominical sobre la finca sita en esta Ciudad, Calle DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 , NUM002 , inscrita en el registro de la Propiedad núm. 16 de Barcelona, al tomo NUM003 , libro NUM004 , de la sección NUM005 , folio NUM006 , finca número NUM007 (hoy NUM008 ) y, dada su indivisibilidad y a falta de acuerdo para la adjudicación, en ejecución de sentencia, se procederá a la venta del citado inmueble en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, repartiendo el precio obtenido entre GUILS CONSULTING INMOBILIARI S.L. y DOÑA Ana María , sin que haya lugar a los pedimentos contenidos en el apartado tercero del suplico del escrito de contestación a la demanda presentado por la Sra. Ana María .

Absolver y absuelvo a GUILS CONSULTING INMOBILIARI S.L. y a DON Vicente de los pedimentos contra ellos formulados en la demanda reconvencional.

Condenar y condeno a DOÑA Ana María al pago de las costas derivadas de este procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte CODEMANDADA, Dª. Ana María mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legales; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de octubre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda principal dirigida a obtener la división de cosa común frente a la Sra Ana María y desestima la reconvención formulada por ésta al rechazar la nulidad de la compraventa y también su rescisión por no concurrir los requisitos legales para ello.

El recurso que debe resolverse ha sido formulado por la actora reconvencional. Insiste en los motivos de oposición y en los fundamentos de la nulidad y rescisión pretendidas.

La demandante principal y ambas demandadas reconvencionales se oponen reproduciendo sus argumentos y adicionando uno de caracter formal: la extemporaneidad del recurso que a su juicio provocaría su desestimación por cuanto no debió ser admitido al haberse presentado fuera de plazo.

El motivo de oposición al recurso de orden procesal no puede acogerse. El recurso se ha presentado dentro del plazo previsto en la ley. En la diligencia de notificación y bajo la firma del Procurador figura el sello del Colegio de Procuradores de fecha 2 de mayo de 2006. La existencia de duplicidad de sellos, no salvada por el órgano judicial, no puede perjudicar a la parte en su derecho a recurrir (folio 547).

SEGUNDO.- La recurrente, Sra Ana María , basa la nulidad en que el contrato celebrado en fecha 18 de mayo de 2005 entre la inmobiliaria GUILS CONSULTING INMOBILIARI (GUILS) y el Sr. Vicente era simulado y que no existía consentimiento ni causa. Denuncia la inexistencia de precio y en fundamento de su pretensión de nulidad reitera la intención de perjudicar con la transmisión a la apelante y a su hija denunciando la infracción del artículo 9 del Codi de Familia que estima aplicable al supuesto debatido.

Consta en autos suficientemente documentado, como viene recogido en la sentencia que se combate, el pago del precio fijado en la escritura pública. Los tres cheques mediante los que se articuló el pago aparecen protocolizados en la escritura referida (folios 17 y 18 ) y han sido acompañados junto con el extracto bancario y su correspondiente cargo en cuenta.

El Sr. Vicente ha manifestado haber percibido el precio convenido por lo que debe concluirse en el sentido expuesto (folios 350, 351 a 356, 357 y 358).

La valoración pericial acompañada a la demanda no debe ser tomada en consideración a los efectos pretendidos por la recurrente pues se realizó para acreditar exclusivamente el caracter indivisible de la finca y así se expresa en la demanda, no para determinar su valor de venta (folio 3).

La infracción del artículo 9 del Codi de Familia tampoco se aprecia.

El citado precepto en su apartado cuarto establece que en caso de separación judicial, nulidad o divorcio no es preciso el consentimiento del otro cónyuge ni la autorización judicial para disponer libremente del bien que había sido vivienda familiar, excepto cuando el cónyuge no titular o los hijos tengan derecho al uso de la citada vivienda, salvo que la disposición se haga respetando este derecho.

En este caso, al tiempo de la venta de la mitad indivisa propiedad del Sr. Vicente los hoy litigantes se encontraban divorciados y había sido dictada una sentencia que dejaba sin efecto la inicial atribución del uso de la vivienda familiar a la recurrente y a su hija.

Es cierto que la citada resolución no era firme al tiempo de la venta pero también que aquella era ejecutable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 774.5 LEC .

De cualquier modo, resulta que la sentencia alcanzó firmeza antes de que la Sra Ana María formulara reconvención oponiendo la nulidad de la compraventa, lo que impide entender de aplicación al supuesto enjuiciado la previsión del artículo 9.4º Codi de Familia pues la citada carecía definitivamente del derecho al uso, de forma que, ni era preciso su consentimiento, ni se hacía necesario que la transmisión operada respetara un derecho inexistente.

Por otra parte consta en autos que la entidad GUILS conocía que la Sra. Ana María ocupaba la vivienda en cuestión y que se dirigió a ella para intentar llegar a un acuerdo con anterioridad a la fecha del burofax de 7 de julio de 2005 acompañado a la demanda, sin éxito. (folio 26).

Lo expresado pone en evidencia que hubo un conocimiento previo de la venta, que en ningún momento fue ocultada a la recurrente, y de sus condiciones, posibilitando a la Sra Ana María el ejercicio del derecho de retracto, lo que no verificó en el plazo legal ni tampoco con posterioridad lo que evidencia una ausencia clara de voluntad de compra.

TERCERO.- Infracción del artículo 1291.3º CC .

El citado artículo establece que son rescindibles los contratos celebrados en fraude de acreedores cuando éstos no puedan cobrar de otro modo lo que se les deba.

El ejercicio de la acción pauliana exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:

a)la existencia de un crédito por parte del accionante.

b)la realización de un acto en virtud del cual salga ésta del patrimonio del que enajena.

c)propósito defraudatorio tanto del que enajena como del que adquiere la cosa objeto de enajenación. "Consilium fraudis".

d)la ausencia de todo otro medio que no sea la rescisión de ésta para obtener la reparación del perjuicio inferido al acreedor (STS de 14 de diciembre de 1993 ). Requisito este último vinculado a la insolvencia del deudor.

El artículo 1294 CC , incidiendo en la nota de subsidiariedad, indica que la acción de rescisión no podrá ejercitarse sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio.

Aplicando los anteriores preceptos y la doctrina del TS derivada de ellos al concreto supuesto que nos ocupa aparece que el Sr. Vicente procede a vender su mitad indivisa en fecha 18 de mayo de 2005.

En ese momento el marco en el que se encontraba era el siguiente:

1º.- Acababa de dictarse una sentencia que dejaba sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra Ana María y a su hija (Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2004 confirmada por la Audiencia Provincial en fecha 22 de julio de 2005 y frente a la que no se admitió recurso de casación por presentación extemporánea (folios 146 a 157). La razón de esa decisión fue que la hija pasó a residir con el padre (folio 156).

2º.- Mediante sentencia de fecha 11 de julio de 2000 confirmada por la de 30 de marzo de 2001 se resolvió un pleito en el que se desestimaba la pretensión de titularidad exclusiva sobre la vivienda de autos ejercitada por la Sra. Ana María .

3º.- En ese mismo procedimiento, seguido entre ambos ex-cónyuges e iniciado por el Sr. Vicente , se acordó correlativamente la división de las fincas sitas en C/ DIRECCION000 (plaza de parking) y Playa de Aro, su venta en pública subasta y la distribución del precio que se obtuviera en ejecución de sentencia "después de restarse las deudas pendientes que pesen sobre los inmuebles y, según lo que resulte, y tras realizar las compensaciones que entre ellos procedan, por las cuotas hipotecarias, gastos de comunidad de propietarios e impuestos o cualesquiera otros gastos que cada uno hubiera satisfecho en exclusividad" ( folio 117).

4º.- En ejecución de esa sentencia la Sra. Ana María aportó escrito de fecha 8 de marzo de 2005 fijando las deudas pendientes en la cifra de 27.337,07 euros (folio 143).

En ese mismo procedimiento constan consignadas judicialmente por el Sr. Vicente 39.337,07 euros a cuenta de las deudas declaradas existentes y fijadas por el juzgado en 20.355 ,29 euros, por lo que existía un remanente respecto a la cuantía de la deuda fijada por la propia recurrente en aquel pleito.

Al margen de lo anterior y como pone de manifiesto la adversa, respecto al crédito correspondiente a la finca de autos, tratándose de cantidades adeudadas desde 1995 y de devengo periódico parte de ellas estarían prescritas pues la primera reclamación documentada es de enero de 2006.

Y si se considera la cuantía reclamada extrajudicialmente por la Sra Ana María en fecha 10 de enero de 2006, 14.543 (folio 431), estaría comprendida en aquel importe que ha sido confirmado por auto de esta Sala de fecha 18 de abril de 2007 (folio 431 ).

En cualquier caso no puede estimarse acreditada la insolvencia del Sr. Vicente pese a los hechos admitidos por este en su interrogatorio pues además del sobrante indicado, tras la venta de su mitad indivisa ha percibido 240.250 euros y tras la venta de la finca de Playa de Aro 83.200 euros.

Valorado el contexto expuesto puede afirmarse, además, que no ha existido connivencia ni voluntad de defraudar entre GUILS y el Sr. Vicente .

De lo actuado no aparece probada la existencia entre ambos de una relación distinta de la estrictamente profesional. No consta tampoco que los demandados procedieran de mala fe. Es insuficiente para declararla que el precio consignado en la escritura pública fuera superior en más de 10.000 euros al reflejado en el informe pericial de fecha posterior acompañado a la demanda. La citada pericia se realizó, según allí se expresa, con fines distintos.

Tampoco es dato relevante que en la compraventa no se indicara que era vivienda familiar pues existía una resolución judicial que así lo declaraba y que finalmente resultó confirmada.

Por otra parte se advierte que la Sra Ana María ni procuró el total cobro de la deuda que ahora esgrime en su demanda reconvencional cuando tuvo oportunidad para hacerlo, ni exigió extrajudicialmente a su ex-esposo el pago de los IBIS y gastos comunitarios y demás sino a partir de Enero de 2006 cuando ya estaba presentada la demanda de división de cosa común por la apelada GUILS CONSULTING INMOBILIARI SL.

Finalmente indicar que el desalojo de la vivienda no derivará de la venta operada sino inicialmente de la resolución judicial dictada en el procedimiento de divorcio.

Lo anterior nos lleva a concluir, siguiendo el razonamiento efectuado en la sentencia recurrida, que no existió ánimo de defraudar al realizarse la venta a la sociedad actora por lo que la compraventa de fecha 18 de mayo de 2005 es un contrato válidamente celebrado y la titularidad sobre la mitad indivisa de GUILS, debe ser mantenida y afirmada su legitimación activa.

CUARTO.- Desestimado el recurso las costas deben ser impuestas al recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Ana María contra la Sentencia en fecha 24 de abril de 2006 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Barcelona en Juicio Ordinario nº 668/05 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.