Sentencia Civil Nº 599/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 603/2009 de 08 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00599/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7005833 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 603 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 858 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 8 de octubre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 858/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-apelada-demandante Doña Azucena , representada por la Procuradora Doña María Lourdes Fernández-Luna Tamayo.

De la otra, como apelado-apelante-demandado Don Constantino , representado por la Procuradora Doña María del Rosario Castro Rodrigo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Luna Tamayo, en nombre y representación de Dª. Azucena , contra D. Constantino , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de ambas partes previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pide que se fije un fin de semana desde las 18 horas del viernes y el día entre semana desde la misma hora recogiendo y entregando los niños en la casa de la madre instando que el padre debe avisar a la madre con la máxima antelación, y pide se fijen 700 euros al mes y en cuanto al vehículo pide que se abonen en un 20 y 80 % y que esté a disposición del padre siempre que los hijos estén con él, y refiere que la madre percibe cerca de 3000 euros al mes y recuerda el alquiler que recibe la parte por importe de unos 677 euros mensuales y señala que el hijo va a un colegio concertado poniendo de manifiesto que la guardería de la niña está subvencionado. El recurrente significa que tiene otro hijo de un anterior matrimonio lo que supone una pensión de 300 euros al mes y concluye señalando que paga 500 euros de alquiler, pidiendo por ello 700 euros al mes.

Por su parte Doña Azucena pide 1300 euros al mes y que se retrotraiga al momento de la presentación de la demanda así como especifica la petición de los gastos extraordinarios y de las visitas y alega que la prioridad del recurrente es su trabajo y no sus hijos y señala que la hipoteca grava la vivienda de la apelada y recuerda que ha de contratar a una canguro, significando el gasto del alquiler de 1166 euros al mes destacando que vive el interesado en una vivienda de su compañera. Explica que el padre gana 3100 euros al mes y destaca que tiene una asistenta externa, y refiere que el padre se va del domicilio en octubre de 2008 y abonando la cantidad que le pareció oportuna, debiendo especificar el gasto extraordinario.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- La primer cuestión que se suscita concierne a las visitas del padre con los hijos de 4 y 3 años de edad al haber nacido los años 2005 y 2006.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996 , entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial".

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas no puede ser estimada en la forma que se plantea por una y otra parte si tenemos en cuenta el interés prioritario de los menores preferente frente a cualquier comodidad o conveniencia de los progenitores, siendo inatendible la pretensión del padre recurrente en cuanto no ha quedado cumplidamente acreditado que no pueda recoger a los hijos comunes, por razones laborales a la salida del colegio, siendo lógico y razonable que en caso de no poder cumplir el fin de semana correspondiente con la visita de los hijos por cuestiones de trabajo preavise a la madre con la antelación prevista en la sentencia a los fines de acomodar y organizar los quehaceres y momentos de descanso y ocio de los comunes descendientes. Todo ello conlleva el rechazo de estos motivos de oposición y determina la confirmación de la sentencia recurrida siendo también oportuno y conveniente para la relación paterno filial y para el reforzamiento de aquellos lazos de comunicación que en caso de impedimento de llevar a cabo las visitas por las razones expuestas se desarrolle el cumplimiento en la forma prevista en la sentencia apelada que por ello ha de confirmarse.

TERCERO.- Y se cuestionan también los alimentos de los hijos comunes.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima conforme a derecho la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia establecida en 900 euros al mes si tenemos en cuenta que el alquiler de la vivienda ocupada por los hijos y la madre asciende a algo más de 1100 euros al mes debiendo recordar que los gastos escolares o de educación ascienden a unos 190 euros al mes para uno de los hijos y en torno a los 300 euros, los otros gastos de formación del otro hijo, señalando en todo caso que los ingresos del padre ascienden a unos 2300 euros de nómina a lo que ha de añadirse el prorrateo de las pagas extras, en tanto la madre, quien afronta el gasto de personal de ayuda en su domicilio, tiene nóminas que ascienden a 2700 euros al mes , con el mismo añadido señalado, disponiendo también de un ingreso del alquiler de una vivienda que se encuentra gravada por el pago de una hipoteca. Aún valorando que el padre cubre su alojamiento fuera del hogar familiar y que tiene también otro hijo al que transfiere una cantidad por alimentos la Sala estima ajustada la cantidad establecida y por ello desestima la pretensión de incrementar y reducir los alimentos confirmando así la sentencia recurrida que debe sin embargo revocarse en el sentido de retrotraer los alimentos y su vigencia al momento de la fecha de la presentación de la demanda teniendo en cuenta el contenido del artículo 148 del CC .. habiéndose así pedido en la demanda y no habiendo recaído resolución en la pieza de medidas provisionales, teniendo en todo caso presente que habrá de valorarse y computarse en este sentido las cantidades en su momento abonadas por el padre desde el referido momento procesal, y ello tanto por ingresos o transferencias como por las compras efectuadas o la cobertura de las necesidades de alimentos en los términos del artículo 142 del CC ..

No procede sin embargo atender la pretensión de especificar los gastos extraordinarios debiendo tener en cuenta en este sentido lo que ya dijo esta Sala en numerosas ocasiones respecto de los referidos gastos al señalar que:"En, consecuencia y con carácter de generalización habremos de considerar en relación con la cuestión hoy controvertida que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

Y todo ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, a través de sus propios actos (artículo 7º del CC ..), o de la pactación formulada al amparo del artículo 90 del CC .., y sobre la base genérica del principio de respeto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del referido texto legal."

De esta forma no procede modificar lo acordado señalando que la pretensión del demandado iba pareja a una cuantía de alimentos inferior a la finalmente establecida.

Y se insta también que se distribuya el gasto del vehículo en una proporción diferente lo que tampoco puede tener favorable acogida a la vista de los ingresos de uno y otro progenitor y los gastos afrontados por ambos debiendo estimar ajustada a derecho la medida acordada en torno al uso del vehículo y significando que la medida habrá de extenderse también, en cuanto a su uso, a los puentes unidos a los fines de semana y al mes de vacaciones y en definitiva a todos los períodos en que los hijos se encuentren con el padre, excepción hecha de la tarde que le corresponde pasar con el padre sin pernocta, en cuyo punto procede acoger en parte el recurso planteado.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación de ambos recursos y dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Doña Azucena y estimando en parte el recurso de apelación formulado por Don Constantino contra la Sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 858/08, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de disponer que la vigencia de la pensión de alimentos se retrotraerá hasta la fecha de la presentación de la demanda, teniendo en todo caso presente que habrán de valorarse y computarse en este sentido las cantidades en su momento abonadas por el padre desde el momento habiéndose así pedido en la demanda y no habiendo recaído resolución en la pieza de medidas provisionales, teniendo en todo caso presente que habrán de valorarse y computarse en este sentido las cantidades en su momento abonadas por el padre desde el referido momento procesal, y ello tanto por ingresos o transferencias como por las compras efectuadas o la cobertura de las necesidades de alimentos en los términos del artículo 142 CC .., disponiendo también que la medida relativa al uso del vehículo habrá de extenderse asimismo, a los puentes unidos a los fines de semana y al mes de vacaciones, y en definitiva a todos los períodos en que los hijos se encuentren con el padre, excepción hecha de la tarde que corresponda pasar con el padre sin pernocta.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.