Sentencia Civil Nº 599/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 962/2009 de 27 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 962/2009

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 2/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 599/2010

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de Octubre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 2/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, a instancia de Dª. Lorena , contra D. Braulio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de Mayo de 2009, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta, y en consecuencia, declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio celebrado entre los hoy litigantes DÑA. Lorena y D. Braulio con todos los efectos legales y en especial los siguientes: PRIMERO.- El ejercicio de la guarda y custodia de la hija menor Martina se atribuye a la madre Sra. DÑA. Lorena siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores. SEGUNDO.- Con el fin de desarrollar la relación paterno filial y en defecto de acuerdo entre los progenitores se acuerda el siguiente régimen de estancias: -Fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta las 20 horas del domingo. La entrega recogida de la menor se efectuará siempre en el domicilio materno o lugar designado por la madre a tal efecto. -el padre estará también con su hija los lunes y jueves de cada semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas el lunes, y hasta las 21 horas el jueves, dado que la menor realiza la actividad extraescolar de piscina y no llega al domicilio antes; en caso de que la menor dejase de practicar dicha actividad la hora de retorno sería la misma que la fijada para el lunes, es decir las 20 horas. La entrega recogida de la menor se efectuará siempre en el domicilio materno o lugar designado por la madre a tal efecto. -vacaciones de Navidad: el padre estará con su hija desde las 18 horas del día de Nochebuena hasta las 20 horas del día de San Esteban en años pares y desde las 18 horas del día de fin de año hasta las 20 horas del día de Año Nuevo y desde las 10 horas hasta las 20 horas del día de Reyes en años impares. Los intercambios se efectuarán siempre en el domicilio materno o lugar designado por la madre a tal efecto. Vacaciones de semana Santa: el padre estará con su hija desde las 10 horas del viernes hasta las 20 horas del sábado Santo en años pares y desde las 10 horas del domingo Santo hasta las 20 horas del lunes de Pascua en años impares. Los intercambios se efectuarán siempre en el domicilio materno o lugar designado por la madre a tal efecto. Vacaciones escolares de verano: la hija permanecerá con el padre durante la primera quincena de agosto durante los años pares y la segunda quincena de agosto en los años impares. Los intercambios se efectuarán siempre en el domicilio materno o lugar designado por la madre a tal efecto. TERCERO.- Se atribuye el uso del domicilio y ajuar doméstico sito en Barcelona calle DIRECCION000 , NUM000 NUM001 NUM002 , a la Sra. DÑA. Lorena . CUARTO.- Por el concepto de contribución de los progenitores a las necesidades de la hija común Martina se establece que el padre SR. Braulio deberá abonar una pensión mensual en concepto de alimentos en sentido amplio para su hija por importe de 750 euros mensuales que ingresará por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre Sra. Lorena . Dicha cantidad se actualizará anualmente en la pensión de enero de cada año según IPC para Cataluña que fije el Instituto Nacional de Estadística. Por el concepto de gastos extraordinarios se entienden éstos los imprevisibles y absolutamente necesarios, los que las partes pacten de mutuo acuerdo, y los de carácter medico, odontología, ortodoncia, ortopedia, y óptica no cubiertos por seguridad social o mutua privada que pueda generar la hija y que serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores. QUINTO.- Por el concepto de pensión compensatoria el Sr. D. Braulio satisfará a la Sra. DÑA. Lorena la cantidad de QUINIENTOS EUROS MENSUALES dentro de los primeros cinco días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta que al efecto señale la acreedora siendo actualizada esta suma con arreglo al Índice de Precios al Consumo que anualmente fija el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle en el futuro. SEXTO.- No procede establecer compensación económica por razón del trabajo a favor de DÑA. Lorena . Las costas causadas por el seguimiento del proceso en primera instancia no se imponen a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de Octubre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Recurren ambas partes la sentencia de 1ª Instancia que ha atribuido la guarda y custodia de la hija común Martina a la madre, un régimen de visitas paternofilial, uso de la vivienda familiar a favor de la actora y la contribución del Sr. Braulio a los alimentos de la menor en 750 euros al mes, efectos adoptados por acuerdo de las partes; mientras que la pensión compensatoria de la actora que se ha fijado en 500 euros al mes, sin límite temporal y la denegación de la compensación económica prevista en el art. 41 CF , son los pronunciamientos que han recurrido el demandado y la actora, respectivamente.

SEGUNDO.- Debe analizarse en primer lugar el motivo del recurso de la actora pues la fijación de la compensación económica Art. 41 CF ha de ser previa a la pensión compensatoria, conforme ha dicho el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencias de fecha 3 abril de 2007 y 3/2008 de 28 enero, entre otras, pues en caso de otorgarse, tal decisión influirá en el efecto también recurrido de la pensión compensatoria.

Solicita la Sra. Lorena como compensación económica por razón del trabajo que se le adjudiquen determinados bienes del Sr. Braulio : su mitad indivisa de la plaza de aparcamiento, valorada en 15.000 euros, sus participaciones de la mercantil Metalografica, valoradas en 13.479'59 euros y la mitad indivisa del domicilio que fue familiar, por el importe de adquisición de su mitad menos la cantidad que el demandado debe abonar a la madre de la actora como pago de la mitad de su préstamo, indemnizando a cambio al demandado con el importe de 59.801'10 euros.

El art. 41 del Código de Familia de Cataluña regula la compensación económica en los casos de separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio, en favor del cónyuge que sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en el caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto.

Se requieren los siguientes presupuestos, según indican las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 28/2005 de 30 de junio y 8/2007 de 3 de abril , entre otras : A) que se de una separación, divorcio o nulidad matrimonial, B) que uno de los cónyuges haya desarrollado, constante matrimonio, un trabajo para el hogar familiar, o para su consorte, en forma plena o parcial, sin retribución o con retribución insuficiente, C) que la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes haya ocasionado una desigualdad patrimonial comparando las masas patrimoniales de los dos cónyuges, y D) que esta desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

En el caso de autos no puede concederse la compensación económica que solicita la recurrente y ha denegado con buen criterio la Juzgadora "a quo".

No debe olvidarse que con tal compensación económica no se pretende equiparar e igualar patrimonios, tal como ha dicho el TSJC en reiteradas resoluciones, y la pequeña diferencia entre los patrimonios de las partes no justifica el establecimiento de tal compensación.

Efectivamente, se ha acreditado en el caso de autos que ambas partes son igualmente cotitulares del domicilio familiar y plaza de aparcamiento, y la ventaja que supuso que los padres de la actora prestaran sin intereses 19.900.000 de las antiguas pesetas al matrimonio para la adquisición de tales bienes, benefició por igual a ambas partes, por lo que no puede imputarse el beneficio económico solo a una de ellas, el Sr. Braulio , como pretende la Sra. Lorena .

La vivienda adquirida por el Sr. Braulio en la localidad de Ripoll no puede computarse a los efectos de la compensación objeto de este recurso, pues ambas partes reconocen que ya se hallaban separados de hecho cuando el demandado adquirió tal bien, aunque el Sr. Braulio retornó al domicilio familiar para cuidar a la hija común Mireia, no por causa de reiniciar la convivencia matrimonial, por lo que no puede considerarse reconciliación a estos efectos, ni se puede considerar la participación de la Sra. Lorena mediante actuación alguna, en la compra de este inmueble ni un enriquecimiento injusto a favor del demandado.

En cuanto a las participaciones adquiridas por el Sr. Braulio constante matrimonio, pues a diferencia de la manifestación de la actora que alega que nunca pagó el precio por lo que podría considerarse una donación de su madre al Sr. Braulio , éste sostiene que han sido objeto de compraventa, por las que pagó el precio que consta en la escritura pública, (F 53) 2.752,79 euros y 10.726,08 euros). Debe recordarse que, tal como se ha dicho, mediante la compensación económica del art. 41 CF no se pretende igualar el patrimonio de las partes, de manera que dado el escaso importe de tales acciones y participaciones en relación con el valor del patrimonio de las partes, no procede fijar la compensación económica que solicita la actora, con desestimación de su recurso.

TERCERO.- En cuanto al recurso que plantea el Sr. Braulio respecto de la pensión compensatoria esta Sala ha tenido ocasión de decir en reiteradas sentencias, que corresponde su fijación cuando la distinta situación de los cónyuges refleja la concurrencia de un desequilibrio económico que afecta a la esposa en relación con la mejor situación económica del demandado, que por el cese de la vida en común debido al divorcio le produce una evidente desmejora de su situación económica respecto del que tenía constante matrimonio, que es necesario paliar mediante la concesión de una pensión compensatoria del Art. 84 del Código de Familia .

De la prueba practicada se ha acreditado que la actora percibe por su trabajo 1784 euros al mes, y dos pagas extras de 900 euros. Estuvo de baja mucho tiempo por su deficiente salud, pues padece una artritis reumatoide degenerativa en grado severo y como consecuencia de tal enfermedad crónica acredita una destrucción articular progresiva por lo que ha precisado varias operaciones quirúrgicas para colocación de prótesis, siendo previsible que precisará nuevamente mas operaciones y nuevas prótesis, según consta en los certificados médicos aportados con su demanda (F 31 a 34) y en esta alzada procedimental. Su estado de salud y especialmente la penosa enfermedad que padeció la hija común Mireia, por la que falleció el 3 de mayo de 2008, determinaron que solicitara la reducción de jornada para cuidar a la pequeña, y, aunque ahora ha solicitado el alta médica para reincorporarse a su trabajo, como forma de superar su pesar por el fallecimiento de la menor y el abatimiento que le debe representar su estado de salud, actitud sin duda, encomiable, ella misma reconoce en su interrogatorio que ha empezado a tramitar su invalidez.

El Sr. Braulio percibe por su trabajo 3.709 euros al mes, habiendo declarado en IRPF como rendimiento neto por el trabajo en 2006: 58.876'81 euros y en 2007: 71.197 euros. Su patrimonio es superior al de la Sra. Lorena , tal como se ha referido anteriormente y sus gastos son los correspondientes a la renta por la vivienda que ha arrendado con plaza de aparcamiento para coche y para moto, de 1.250 euros al mes, 300 euros/mes por la devolución del préstamo a la familia de la actora, que se destinó a la compra del domicilio familiar, 750 euros/mes como pensión alimenticia de la hija común Martina, 600 euros/mes de la hipoteca de la casa de Ripoll, además de los gastos necesarios para su propia manutención y traslado a la localidad de trabajo.

Por tal situación económica de las partes y el descenso del nivel de vida de la actora, su estado de salud, su dedicación al cuidado de la familia, en especial a la hija Mireia que falleció, y la edad de la menor Martina que en este momento tiene 8 años, por tanto aún precisa de mucha atención de su madre, que tiene atribuida su guarda y custodia, así como la no concesión de la compensación económica del art. 41 del Código de familia a la Sra. Lorena , esta Sala considera que debe mantenerse la cuantía fijada en la sentencia apelada como pensión compensatoria, sin perjuicio de estar sometida a las causas de modificación o extinción previstas en el Art. 86 del Código de Familia .

Por tanto debe desestimarse este motivo impugnatorio

CUARTO.- De conformidad a lo dispuesto en el Art. 398 en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa condena en costas en esta alzada, a pesar de la desestimación del recurso de apelación, por la concurrencia de dudas de hecho, solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la materia propia de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la sentencia de la primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don. Braulio y la impugnación planteada por Doña. Lorena contra la sentencia de fecha veintidós de mayo de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.