Sentencia Civil Nº 599/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 407/2010 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00599/2010

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7006652 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 407 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1673 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 73 de MADRID

De: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador: ANA LLORENS PARDO

Contra: Faustino

Procurador: MARIA CONCEPCION HOYOS MOLINER

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria

Ponente: ILMO. SR. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a quince de diciembre de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1673/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador Dª. Ana Llorens Pardo y defendido por el Letrado D. Antonio Dacal Ruiz, y de otra como apelado, D. Faustino , representado por el Procurador Dª. Mª. Concepción Hoyos Moliner y defendido por el Letrado D. José Luis Castro Ruiz, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, en fecha 1 de febrero de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda ejercitada por D. Faustino ., representado por la Procuradora Dª. María Concepción Hoyos Moliner, contra la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora Dª. Ana Llorens Pardo y, en consecuencia, CONDENO a la demandada a que pague al actor la cantidad de DIEZ MIL SEIS EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (10.006,86 euros) más los intereses legales incrementados en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia, para el caso de mora procesal.

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 29 de noviembre de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de diciembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 1 de febrero de 2010, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 73 de los de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 1673/2007, en la que resolvió estimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Faustino frente a la entidad mercantil «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA» y, en su virtud, condenar a esta última a satisfacer al actor la cantidad de 10.006,86 euros e intereses legales procesales del art. 576 LEC 1/2000 desde la fecha de la sentencia.

(2) Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la parte demandada vencida mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 8 de marzo de 2010, fundado en las siguientes «... ALEGACIONES

PRIMERA.-, La Sentencia dictada el 1-2-2010 objeto de este recurso resuelve literalmente:

"Estimo íntegramente la demanda ejercitada por D. Faustino ... contra la Mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentarla, S.A.:

1º.- Condeno a la entidad demandada a pagar a la actora la cantidad de 4.800 euros, que devengará intereses al doble del interés legal del dinero desde la fecha de cada extracción de dinero objeto de autos, hasta la de la presente sentencia.

2º.- Condeno a la misma demandada al pago de las costas causadas en esta Instancia con los límites prevenidos en por el art. 394 LEC ".

No estando conforme mi representada con estos pronunciamientos, en su momento y dentro del término legal se preparó recurso de apelación contra todos los pronunciamientos contenidos en la citada Resolución, al amparo de lo dispuesto en los arts. 455 y 457 LEC , recurso que ahora se interpone con base a las alegaciones que constan en este escrito, en cumplimiento de lo establecido en el art. 458 de la Ley Procesal .

SEGUNDA.- El Actor reclama al Banco la cantidad de 10.006,86 euros, alegando como fundamento de su pretensión el Incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de cuenta corriente bancaria y la actitud negligente del Banco, que determinó que terceras personas (sic) realizaran disposiciones en la cuenta de la que es titular del demandante, causándole perjuicios económicos.

Conforme consta en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida "corresponde a la parte actora probar como requisito Ineludible la existencia de culpa en la actuación de la demandada'

Lo cierto es que, en contra de lo que se afirma en la resolución recurrida, la parte actora no ha aportado el más mínimo indicio o medio de prueba que acredite la actuación negligente o culposa del demandado, más bien ha quedado probada la suya propia, como más delante se desarrollará.

Vulnera así el Tribunal de Instancia el principio de carga de la prueba establecido en el art. 217 LEC , dicho sea con todo respeto y estricto ánima de defensa.

Y decimos que la Sentencia vulnera el principio de carga de la prueba pues, habiendo aportado la demandada apelante todos los medios de prueba a su alcance para demostrar la inexistencia de culpa o negligencia, el actor sólo ha aportado sus propias manifestaciones y una denuncia en la Policía que nada demuestra.

De hecho como ya se puso de manifiesto en el acto del Juicio, ni siquiera coincide el n° de pasaporte reflejado en la denuncia ante la Policía de Aravaca, ni el nombre de las personas inicialmente denunciadas por el actor, como consta en la Sentencia del Juzgado n° 7 de Barcelona aportada a estos Autos.

Es importante resaltar que en ésta Resolución, que es firme, el Tribunal Penal n° 7 de Barcelona deja patente la nula actividad probatoria llevada a cabo por el denunciante en la fase de instrucción, lo que ha impedido determinar la certeza de los hechos denunciados y, en su caso, la persona o personas que pudieron participar en la comisión de los presuntos delitos. NI siquiera se ha aportado medio de prueba que acredite que los hechos objeto de la denuncia puedan ser constitutivos de Ilícito penal.

Se da por reproducido a estos efectos y por razones de economía procesal el contenido íntegro del Fundamento de Derecho Primero de dicha Resolución (doc. n° 5 de la demanda)

Es muy fácil denunciar unos hechos ante la Policía para encubrir situaciones personales o para obtener una condena contra una Entidad de Crédito porque es solvente.

TERCERA. La Sentencia ahora recurrida declara probados en el Fundamento de derecho Quinto una serie de hechos que no han sido objeto de la más mínima actividad probatoria y que conviene examinar.

Así, la Sentencia proclama: "Del análisis de la prueba practicada se han de declarar HECHOS PROBADOS, los siguientes:

1º.- Que D. Faustino es titular de la cuenta corriente NUM000 abierta en la sucursal del BBVA sita en la Plaza de las Cortes, n° 11 de Madrid. Este hecho más que probado es un hecho no sometido a contradicción, hablándose aportado por el Banco, que no por el actor, copia del contrato de apertura de cuenta corriente, cuyo original en su día se aportó a las diligencias penales previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción n° 11 de Barcelona y luego ante el Juzgado de lo Penal 7 de dicha Capital.

Se omite por el Juzgador de Instancia que BBVA ha aportado medios de prueba que acreditan que D. Faustino expresamente autorizó a otras dos personas más para que dispusieran de su cuenta NUM000 en los mismos términos y condiciones que el propio titular, esto es, mediante transferencias, cheques, disposiciones en efectivo, etc., concretamente a D. Luis Francisco y D. Arcadio .

Por el contrario, no se ha probado que las transferencias y/o las posteriores disposiciones no fueran realizadas por el titular o por alguna de las personas autorizadas, habida cuenta de que, insistimos, el demandante no ha desarrollado actividad probatoria alguna.

"2°.- Que con fecha 9 de marzo de 2002, una tercera persona sin conocimiento ni consentimiento de D. Faustino , abre a nombre de éste la cuenta número NUM001 , utilizando para ello documentación falsa.. en la entidad BBVA sita en Fabara i Puig 67 de Barcelona".

Cierto que una tercera persona contrató la apertura de la citada cuenta, pero no se ha probado que esta apertura fuera realizada sin el conocimiento o consentimiento del Sr. Faustino .

Por otro lado, de la lectura de los Hechos declarados probados en la sentencia 329 del Juzgado n° 7 de Barcelona, no se deduce en modo alguno que se falsificara el pasaporte del actor.

La citada Sentencia establece literalmente:

"En fecha 9 de marzo de 2002 se personó en la sucursal de BBVA n° 1307, sita en Avenida Fabra 1 Puig n 67 de Barcelona una persona que, tras identificarse con un pasaporte de Guinea Ecuatorial a nombre de Faustino y, por tanto, fingiendo ser e/ titular de la cuenta que dicha persona tenía en la sucursal del BBVA en Plaza de las Cortes, n° 9 9 de Madrid abrió una cuenta corriente con una imposición de 10 E."

En consecuencia, no existe falsificación del pasaporte del actor. La

cuenta se abre a nombre de la persona que figura en el documento

de identificación utilizado y, como se probó en el procedimiento penal, con la presencia de la persona física cuya foto le identificaba como titular del pasaporte.

Ha existido fingimiento o suplantación de personalidad, pero no

falsificación, lo que constituye un hecho de especial relevancia a

efectos de establecer la negligencia o culpa de BBVA.

El Banco tiene establecidas normas internas en cuanto al control de las operaciones realizadas por sus clientes que, respetando la legislación vigente sobre tratamiento de datos personales, cumplen sobradamente los estándares de fiabilidad y seguridad.

De hecho, como se declaró probado en el proceso penal seguido por los mismos hechos, en todas las operaciones de transferencia y disposición de efectivo se Identificó a la persona que la realizó con

los documentos que en ése momento le eran facilitados a cada una

de las Oficinas de BBVA y se comprobó la coincidencia de los datos

y de la firma con la de los documentos que en cada caso fueron

exhibidos.

Es notorio que BBVA actuó con la diligencia que le era exigible, pues ante la suplantación o el fingimiento de la personalidad del Sr. Faustino es imposible imputar culpa o negligencia al Banco, pues ni está obligado a comprobar la certeza de los documentos aportados ni tiene medios para efectuar dicha comprobación.

Por otro lado,, hemos de insistir en un hecho que la Sentencia recurrida omite, cual es que el propio Sr. Faustino , al denunciar los

hechos ante la.,Policía de Aravaca en Madrid. aportó un documento de identificación diferente al aue adiunta con la demanda.

¿Cómo se puede exigir a BEVA más comprobaciones sobre la certeza de la documentación aportada para la apertura de una cuenta, cuando el propio actor utiliza documentos de Identificación diferentes?

Y continúa la Sentencia ahora recurrida con el relato de los hechos probados:

"3.º Que en fecha 2 de marzo de 2002 una tercera persona transfiere a la segunda cuenta la cantidad de 1.502, 53 euros... en la entidad BBVA sita en la calle Naves de Tolosa de Barcelona

"4° Que en fecha 6 de marzo de 2002 por persona distinta a D. Faustino y en la sucursal de BBVA sita en Santa María de la Cabeza de Madrid, resulta transferida la cantidad de 1.500 euros... desde la cuenta de la sucursal de Plaza de las Cortes a la segunda abierta en Barcelona".

Respecto a estos hechos nos vemos obligados a reproducir el contenido del Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia 329 del Juzgado Penal n° 7 de Barcelona, cuando afirma:

"Sin embargo, no se ha practicado prueba concluyente que permita

atribuir al acusado ( Arturo ) el resto de operaciones que si se realizaron con éxito en los días anteriores 2, 6 y 7 restantes".

Y continúa: "lncomprensiblemente, durante la instrucción practicada no se sustanciaron las diligencias pertinentes para verificar extremos que hubieran resultado de vital importancia á la hora de determinar quién o quienes llevaron a efecto el , resto de las transferencias obieto de autos;"

Y añade: "No existe prueba caligráfica alguna y no se solicitó durante la instrucción, que permitiera analizar y cotejar las firmas que (obran en autos) hubo de extenderla persona ordenante de las diferentes operaciones, de modo que, a través de un cuerpo de escritura pudiera descartarse que las habla realizado el acusado; tampoco se practicaron diligencias de reconocimiento de rueda al objeto de que los empleados de las distintas oficinas donde estas operaciones se hicieron pudieran identificar o no al acusado como la persona que ordenó la transferencia":

En definitiva, no se ha probado por el actor ni en el procedimiento penal previo ni en el presente procedimiento que las transferencias, realizadas desde distintas oficinas de BBVA diferentes a las de Plaza de las Cortes y de Fabra i Puig, no fueran realmente ordenadas bien por el propio demandante, bien por alguna de las personas autorizadas para disponer de su cuenta en Madrid.

Es por tanto inaceptable declarar como hecho probado que las transferencias fueren Indebidas por no haber sido ordenadas por persona con facultades de disposición sobre la cuenta en Pieza de las Cortes, 11 de Madrid.

Si estas disposiciones no son Indebidas, ¿que responsabilidad contractual o extracontractual cabe exigir a BBVA?

Continuando con el examen de los HECHOS PROBADOS en la instancia, la Sentencia afirma:

5°... Que el día 7 de marzo de 2002, D. Arturo ordenó tres transferencias con importes dos de ellas de 1.500 euros .. siendo la última de 2.106, 78 euros. En sentencia 236 (sic) del Juzgado de lo Penal 7 de Barcelona dictada el 17 de octubre de 2006 , resultó condenado Don Arturo por estos hechos sin que se acreditara que fuera él quipe ordenara las transferencias realizadas en fechas anteriores".

Incurre en error aquí el Tribunal de Instancia al analizar la prueba practicada, pues en realidad en la Sentencia (329) del Juzgado 7 de Barcelona se establece (en sus Hechos Probados) que:

" ... Arturo ... fingiendo ser el titular de la cuenta que éste (Sr. Faustino ) tenía abierta en la oficina de la Plaza de las Cortes, n° 11 de Madrid, ordenó una transferencia de 1.500 € con carro. á esa cuenta (el subrayado es nuestro); no obstante, alertados por los servicios de seguridad del BBVA por las operaciones ... dicha transferencia no llegó a manos del acusado'.

Y añade: "No se ha acreditado que las operaciones realizadas los días 1,2 6 y 7 de marzo restantes de 2002 fueran ordenadas por el acusado".

En realidad el Sr. Arturo fue condenado como autor de un delito de estafa en tentativa en cuanto a la disposición de 1.500 euros correspondiente a la única transferencia respecto a la que, en el procedimiento penal (y en el presente procedimiento), se ha probado que fue ordenada por dicho acusado fingiendo ser el Sr. Faustino .

En cuanto al resto de transferencias, en contra de lo que se afirma en la Sentencia ahora recurrida no se ha probado quién o quienes las han ordenado y si son realmente Indebidas.

De hecho, como se puso de manifiesto al contestar a la demanda y quedo patente en el acto del Juicio, Ja transferencia de 2.106,78 euros po fue realizada desde la cuenta de Madrid a favor de la

cuenta de BBVA en Fabra i Puig e Barcelona, como el resto.

CUARTA. La Sentencia continúa con algunas afirmaciones que tampoco han sido objeto de prueba por el actor, más bien todo lo contrario.

Los evidentes errores padecidos por el Tribunal de Instancia al establecer los hechos probados, dicho sea con todo respeto y estricto ánimo de defensa, determinan que las consecuencias jurídicas que se derivan de aquellos resulten infundadas.

Así, en el Fundamento de Derecho Sexto, se vuelve a afirmar que la cuenta de Barcelona fue abierta utilizando un pasaporte falso, lo cual es incierto. Se utilizó un pasaporte confeccionado para suplantar o fingir la personalidad de otro, pero no se falsificó el documento, como ya se ha comentado.

Por ello, yerra la sentencia al afirmar: "...cabe entender pues, que si la diligencia que se le exige a una entidad financiera es la de una organización empresarial estructurada, en este caso fue incumplida por BBVA toda vez que de haber consultado la base de clientes se hubieran percatado del engaño del que eran víctimas y por tanto, no se habrían ordenado las transferencias".

Dos son las cuestiones que a este respecto y en contra de tan contundentes afirmaciones se han de precisar:

En primer lugar, en cuanto a la apertura de la cuenta en Barcelona, aún cuando los empleados de la Of. de BBVA hubieran realizado comprobaciones adicionales a las realizadas, seguramente no se habría podido evitar el engaño o fingimiento, por varios motivos, que se resumen:

a) Porque el propio Sr. Faustino -hecho relevante que se omite en la sentencia- se identifica al realizar la denuncia en la Policía con documento distinto, lo que dificulta que un empleado de cualquier oficina bancaria pueda establecer si existe engaño o no, máxime no siendo perito ni experto en los documentos que se manejan por el Sr. Faustino (embajador de Guinea en Pekín) para identificarse.

b) La base de clientes de BBVA carecía y carece de datos sbre rasgos físicos de sus clientes, aparte de las posibles fotocopias de documentos de identificación personal (que no originales) que puedan quedar en los expedientes de cada oficina.

c) Los documentos de identificación están sujetos a plazo de caducidad, por lo que el nuevo no tiene porque coincidir con el renovado.

d) La fisonomía de las personas es cambiante, sin que sea exigible a los empleados de entidad de crédito tener conocimientos técnicos y/o experiencia en ese campo.

e) Según se probó en el procedimiento penal, los datos físicos de la persona que contrató la cuenta en Barcelona eran coincidentes con los del documento aportado por aquella para identificarse, por lo que el empleado que le atendió actúo con la diligencia que le era exigible.

-Por otro, el contenido de la Sentencia apelada nos obliga a

reiterar que, si bien de ha probado que la cuenta fue abierta el 1-3-2006 en la Of. de Barcelona por tercero fingiendo ser el Sr. Faustino , no se ha probado en modo alguno cual fue la persona o personas que ordenaron todas y cada una de las transferencias desde la cuenta de Madrid a la de Barcelona, salvo la que Intentó realizar el Sr. Arturo sin resultado positivo.

Es por ello que no resulta probado que 'fueron varias las transferencias ordenadas por persona distinta del Sr. Faustino (quién no ha probado siquiera si en esas fechas se encontraba o no en España) que se realizaron en distintas sucursales y en ninguna de ellas se comprobó la verdadera identidad del ordenante.

Se niega rotundamente que en cualquiera de los dos procedimientos seguidos por estos mismos hechos se haya probado por el denunciante, hoy actor, que BBVA no comprobara la verdadera Identidad del ordenante, en cada una de las Oficinas en las que se ordenaron aquellas.

En consecuencia la afirmación contenida en la sentencia en cuanto a que, con una actuación más diligente (si cabe), "no se habrían ordenado las transferencias" es totalmente gratuita y carece de apoyo fáctico.

Mi mandante ha actuado en todo momento con la diligencia

que le es exigible, siendo de aplicación a este respecto la Doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la importancia de

los usos bancarios.

QUINTA,_- El Juzgador a quo en el Fundamento de Derecho Séptimo se la Sentencia afirma: "el principal perjuicio como consecuencia del incumplimiento por parte de BBVA de sus obligaciones han sido las diferentes transferencias, que acreditadas documentalmente, fueron efectuadas fraudulentamente desde la auténtica cuenta de D. Faustino a la creada fraudulentamente bajo su nombre, en fechas 2, 6 y 7 de marzo de 2002, que ascienden a la suma de 8.109,31 euros".

No cabe sino reiterar aquí que no se ha aportado el menor indicio ni la más mínima prueba de que las transferencias fueren fraudulentas

u ordenadas por persona distinta del titular de la cuenta o de las personas Por el autorizadas para disponer.

A mayor abundamiento, se ha probado por el Banco que la

transferencia de 2.106 78 euros no fue realizada a favor de la

cuenta aue se estima fraudulenta, sin que se haya probado por el_ actor el destino de la misma.

SEPTIMA.- El Banco no ha actuado de forma negligente en el cumplimiento de lo pactado en el contrato de cuenta corriente; todo lo contrario, queda probado que ha actuado de forma diligente, según le es exigible en función de la naturaleza del contrato y de las obligaciones que cada parte asume.

El Banco, como depositario de los fondos existentes a favor del demandante en la cuenta corriente de Madrid, está obligado a atender las compras y disposiciones realizadas con cargo a dicha

cuenta por los titulares de la misma o persona autorizada, ya sea

mediante tarjeta de crédito, cheque, ordenes de transferencia, etc. todo ello en cumplimiento de lo que establecen los arts. 254 CCom o 1766 y 1718 CC

El Banco no es en modo alguno responsable del posible daño ni se ha probado el necesario nexo causal entre la conducta de mi representado y la producción del daño que se reclama.

Para la determinación de la existencia de enlace preciso y directo entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto- debe aplicarse el principio de causalidad adecuada, que exige para apreciar la culpa del agente que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de voluntad; a estos efectos, no son suficientes las meras conjeturas o la existencia de hechos que, por una simple coincidencia, Induzcan a pensar en una posible interrelación entre acontecimientos, sino que se precisa la existencia de una prueba terminante del aludido nexo causai para que pueda hablarse de culpabilidad que obligue a repararlo.

Sentencias del Tribunal Supremo de 27-5 y 20-7-1993 , 11-4 y 187-1994, 18-3-1995 , 1-7 y 16-12-1996 , 31-1-1997 y 13-7-1999 , entre otras muchas.

La Resolución recurrida vulnera la Doctrina Jurisprudencial antes citada, pues no se ha probado en este caso la existencia de culpa o negligencia del Banco, ni la existencia de nexo causal entre la actuación del Banco y la situación provocada.

OCTAVA.- Pero, es más, aún admitiendo como hipótesis que mi representado no haya actuado con la diligencia media de un profesional del sector, como se afirma por el Tribunal a quo, lo cierto es que en el presente cabe oponer la concurrencia de responsabilidad del propio actor.

El Sr. Faustino ha actuado de forma negligente en la custodia de sus documentos y datos de carácter personal, pues en otro caso resultaría fuera de toda lógica explicar cómo personas ajenas al titular o a aquellos a quienes éste autorizó para disponer de los fondos de su cuenta, han podido obtener un documento de identidad del demandante para proceder, posteriormente, a suplantar su personalidad;

Otro tanto cabe argüir en relación con toda la documentación bancaria que se precisa para conocer la entidad de la que el sr. Faustino es cliente, en éste caso BBVA, la Oficina donde tiene depositados sus fondos, en Plaza de las cortes de Madrid y el número de cuenta con la que opera e incluso el saldo positivo en cada momento, para disponer libremente de la cuenta mediante transferencias sin provocar siquiera un posible descubierto por ausencia de fondos.

Es obvio que, si se asumen los argumentos del demandante (denuncia ante la Policía de Aravaca), personas de su entorno, por negligencia del propio actor en cuanto a la custodia de sus documentos y datos personales, han realizado las operaciones que ahora se califican como indebidas y de las que se hace exclusivamente responsable al Banco.

Constituye hecho indubitado el que el Juzgado de lo Penal 7 de Barcelona pone de manifiesto en la Sentencia aportada a este procedimiento y que citamos textualmente:

"Téngase en cuenta, además, que ni el propio perjudicado Sr. Faustino uede dar cuenta de cómo ¡lo 6 a poder del acusado y de otras personas, que no conoce, el pasaporte con su número y datos personales, constando en las actuaciones, como ya se ha puesto de manifiesto en el acto del Juicio, que en la inicial denuncia se facilitaba el nombre de una persona como la que supuestamente realizó las transferencias indebidas y que no era el acusado, insistléndose en ese extremo más adelante en escrito presentado al Juzgado y que obra al folio 132 de la causa en relación a las sospechas que recaían sobre personal de la emba ada en la ue traba "aba el er"udicado.

La negligencia del propio demandante es anterior en el tiempo y de mayor gravedad a la posible negligencia imputable al Banco, lo que

Implica la ausencia de responsabilidad del demandado al quedar

ésta enervada por la responsabilidad del actor que es de mayor entidad en cuanto a la causa de los posibles daños y perjuicios que se reclaman.

Reiteramos como de aplicación a estos efectos la Doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 21 de Noviembre de 1997 (RJ 199718096 ), 7 de Mayo de 2002 (RJ 200213680 ) y 22 de Septiembre de 2005 (RJ 200518867).

La Sentencia 'recurrida manifiesta que no pueden acogerse estos argumentos, sin alegar los fundamentos en los que se apoya la desestimación.

NOVENA.- La Sentencia afirma que "existen unos daños y perjuicios probados', afirmación que a juicio de esta parte no se corresponde con los hechos probados por el actor.

Se vulnera así la Doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la necesidad de acreditar los daños, manifestada en las Sentencias de 2 febrero y 6 mayo 1960 , 6 octubre 1961 , 11 marzo 1967 , 22 julio 1994 y 6 de abril de 1995 , entre otras muchas:

«... sabido es que numerosa jurisprudencia establece la necesidad de la prueba del acaecimiento de los mismos. pues no es suficiente el incumplimiento contractual ara su erce clán condena a su abono.

La ausencia de prueba en cuanto al carácter fraudulento o no de las transferencias y también de las disposiciones de efectivo contra la cuenta de BBVA en Barcelona abierta a nombre del demandante, así como la falta de perjuicio económico establecida en Sentencia del Juzgado de lo Penal 7 de Barcelona respecto a alguna de las realizadas el día 7 de Marzo de 2002, determinan la vulneración de la Jurisprudencia comentada.

De hecho, de la lectura de los extractos de movimientos de las cuentas del Sr. Faustino en Madrid y Barcelona se deduce que, al menos una de las disposiciones realizadas sobre la cuenta de Madrid n° NUM000 por importe de 2.106,78 euros no se corresponde con ningún ingreso en la cuenta NUM001 de Barcelona, ni con una disposición en efectivo posterior contra ésta última cuenta y sin embargo su Importe está incluido en el principal de la demanda,

Tampoco se ha probado que, aún admitiendo el carácter fraudulento de todas las transferencias, todas ellas se correspondan con dis osiciones osteriores de efectivo ue a su vez uedan ser calificadas como falsas o indebidas.

Antes al contrario, en el procedimiento penal se ha probado y el actor así lo ha consentido que, al menos respecto algunas de las realizadas el día 7 de Marzo de 2002, no le han ocasionado perjuicio económico alguno, lo que motiva la ausencia de daño respecto a dichas transferencias.

En definitiva el demandante se limitó a enumerar las transferencias realizadas entre los días 2 y 7 de Marzo de 2002 desde su cuenta en BBVA Madrid con destinos diferentes, lo que al ser una mera manifestación de parte no presupone en modo alguno la prueba de los daños y perjuicios que reclama, lo que deslegitima el acogimiento de sus pretensiones por el Juzgador de Instancia.

Para terminar es inadmisible la inclusión como daño Indemnizable de los gastos de desplazamiento y alojamiento en Barcelona por 382,95 euros, causados por la asistencia al Juicio celebrado ante el Juzgado de lo Penal n° 7 de dicha Capital, pues tales gastos no son ni pueden ser Imputados al demandado.

En conclusión la suma reclamada en la demanda ni es líquida ni es exigible.

DECIMA.- Se condena Igualmente al Banco al pago de intereses moratorios. Esta condena carece de fundamento.

No se ha probado que la cantidad de 10.006,86 euros de principal, a cuyo pago ha sido Indebidamente condenado el Banco, resulte liquida y exigible.

En consecuencia, es de aplicación el principio establecido por nuestra Jurisprudencia que determina que "in iliiquidis non fit mora".

No resultan de aplicación los arts. 1100, 1101 y 1108 CC , ni los artículos 1724 y 1770 también CC ...».

Y tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase «... Sentencia por la que se revoque la Resolución recurrida y se dicte otra en su lugar por la que se desestime íntegramente la demanda promovida por D. Faustino y se absuelva a mi representada de todas y cada una de las peticiones de la misma, con imposición de las costas causadas a la parte actora hoy apelada».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 9 de abril de 2010, la representación procesal de don Faustino evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. La carga de la prueba-

En relación con la disciplina de la carga de la prueba -«onus probandi»- cumple significar que tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983 ; 30 de noviembre de 1993 , según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 .

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el órgano judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado ( Sentencias 3 de junio de 1935 , 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991; «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado ( SS. de 10 de marzo de 1981 , 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982 , 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992; lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso ( sentencias de 2 de febrero de 1952 , 30 de diciembre de 1954 , 23 de septiembre de 1986 , 24 de julio , 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992; «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado... ( Sentencias de 29 de noviembre de 1950 , 13 de enero y 23 de junio de 1951 ; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992; «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993 .

En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del «onus probandi» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio «non liquet» (art. 1 C.C .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

CUARTO.- Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos «Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat» Vide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944 ; 19 de febrero de 1945 (C.D ., 158); 8 de marzo de 1991 ; 28 de julio de 1993 ; 28 de noviembre de 1996 y 28 de febrero de 1997 , entre otras; «Necessitas probandi incumbit ei qui agit»; «onus probandi incumbit actori» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935 ; «Per rerum naturam "factum" negantis probatio nulla est»; «reus in excipiendo fit actor» Cfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 y 19 de diciembre de 1959 , o «negativa non sunt probanda» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 1de diciembre de 1944 .

Con todo, el origen particular de estas máximas, su defectuosa interpretación por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problemáticos las convirtió en blanco de aceradas críticas que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado.

Obsérvese que no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo, hechos y, por ende, necesitados de prueba.

Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones y particularmente su relatividad, los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes.

De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el art. 1.214 C.C ., a cuyo tenor «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone», sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece.

El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998 , señala que: «... la conocida regla "incumbit probatio qui dicit non qui negat", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971 )».

Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado «... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SS. de 23 de septiembre , 20 de octubre y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987)» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 y 3 de abril de 1992, entre otras. O a la doctrina de la facilidad o su inverso «de la dificultad» que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: «... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991 ; o se dice que: «... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935 ; habiéndose señalado también que se deben «... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 ; o que «... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988 . El art. 217 LEC 1/2000 EDL 2000/1977463 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: «Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6 . Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

QUINTO.- Con carácter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos; y, d) hechos excluyentes. Esta clasificación sirve, entre otras cosas, para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita.

Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. En el caso, no es suficiente con la mera reclamación, es preciso alegar y acreditar la existencia de la relación jurídica que ampara la transmisión patrimonial y las vicisitudes que determinan, en su criterio, que la suma entregada deba serle devuelta.

Pero bien puede suceder que, antes o mientras se gestan los hechos constitutivos, se produzcan también otros hechos jurídicos que impidan a éstos desplegar su normal eficacia. A estos hechos se les llama impeditivos y, aunque su existencia no sea incompatible con la de los hechos constitutivos, su prueba destruye la eficacia jurídica que a los hechos constitutivos normalmente se atribuye. En pura teoría, al actor debería corresponder tanto la carga de alegar y probar los hechos que normalmente dan origen a la acción, como la alegación y prueba de la inexistencia de los hechos impeditivos cuya presencia obstaría la eficacia de los hechos constitutivos. El demandante tiene acción sólo si existen los primeros y faltan los segundos. No sería equitativo, sin embargo, que el Derecho arrojara sobre el actor la carga de alegar y probar todos ellos; por dos razones: a) la prueba de la inexistencia de un hecho resulta mucho más difícil -en ocasiones imposible- que la prueba de su existencia; además, los eventuales hechos impeditivos son, siempre, muchos más que los constitutivos; b) lo normal es que no concurra ningún hecho impeditivo; su presencia es tomada por el Derecho como algo excepcional y, precisamente para evitar la indefensión que se produciría si lo que es anormal sucede, el Derecho otorga al demandado la posibilidad de ponerlo de relieve mediante el ejercicio de una excepción.

SEXTO.- Sucede que, aun concurriendo todos los hechos constitutivos y no existiendo hechos impeditivos, es posible que, con posterioridad a unos y otros, se produzcan determinados hechos, que vengan a destruir la eficacia desplegada por los hechos constitutivos. A estos hechos se llama extintivos. Con ellos no pretende el demandado negar que el actor tuviera acción frente a él, alega simplemente que, en el momento en que el actor reclama, la acción no existe ya, porque ha quedado extinguida por un hecho jurídico posterior. Puede, por fin, suceder que, aun cuando los hechos constitutivos efectivamente existan y no se hayan producido hechos impeditivos o extintivos que destruyan su eficacia, se hayan, sin embargo, originado - con anterioridad, de modo coetáneo, o con posterioridad a los hechos constitutivos- otros hechos jurídicos que otorguen al demandado el derecho de enervar (de paralizar, o de excluir) la acción que el demandante ejercita. A estos hechos se llama excluyentes porque, aun reconociendo que el actor tiene actualmente derecho a la tutela que solicita, el demandado posee un "contraderecho" (otro derecho contrario a la acción), que le permite evitar la condena.

Son impeditivos aquéllos hechos que, siendo concomitantes en el tiempo con los hechos constitutivos, impiden, en absoluto y desde el principio, que éstos desplieguen su normal eficacia. Así, por ejemplo, la inexistencia de algunos de los requisitos del artículo 1.261 CC , los hechos que caen bajo la prohibición del artículo 6.3 C.C ., etc.

La concurrencia de un hecho impeditivo produce, en todo caso, la nulidad del contrato. La razón es clara: al ser los hechos impeditivos concomitantes con los hechos constitutivos no pueden producirse con posterioridad en el tiempo; esto quiere decir que, o han sido planteados y discutidos en el proceso de declaración -y desestimados, ya que no se entiende de otro modo la condena del demandado- y quedan, por tanto, alcanzados por la cosa juzgada, o, en el supuesto de que no se hayan planteado pudiendo haberlo sido, quedarían, en todo caso, alcanzados por la preclusión acaecida, con lo que llegamos a un resultado sustancialmente igual al anterior; los hechos impeditivos no pueden ser, en ningún caso, reproducidos en sede de ejecución de sentencia.

Excluyentes son aquellos hechos que, concomitantes o posteriores a los hechos constitutivos fundan un contraderecho a favor del demandado que le permite enervar la acción que el demandante afirma en su demanda. Así como el resultado inmediato de la concurrencia de un hecho impeditivo es que el derecho subjetivo, como tal, no ha llegado nunca a nacer y, como consecuencia la acción que el demandante afirma tener no ha existido nunca, el hecho extintivo, por el contrario, al ser posterior a los constitutivos provoca la extinción del derecho subjetivo anteriormente existente. Ello supone que la acción, que en algún momento tuvo existencia, se ha extinguido con posterioridad. Consiguientemente los hechos impeditivos y los extintivos se diferencian en que unos son concomitantes con los constitutivos y los otros son posteriores, pero se equiparan en cuanto a sus efectos, por cuanto el Juez no puede otorgar la tutela pedida si en el momento del proceso no existe el derecho material que le servía de sustento. Si el Juez se apercibe durante el proceso de la concurrencia de un hecho impeditivo o de la de uno extintivo, debe absolver de oficio la de la demanda. No es concebible, en buena lógica jurídica que el Juez dé lugar, a sabiendas, a pretensiones infundadas. Hasta aquí puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina, aun cuando el Tribunal Supremo no sea consecuente en sus sentencias con estos principios (de hechos impeditivos habla reiteradamente nuestro más alto tribunal - véanse sentencias de 4 de diciembre de 1964 , 28 de enero de 1970 , 16 de junio de 1970 , etc.). Donde ya no existe tanta claridad es en la consideración de los hechos excluyentes. Por de pronto el Tribunal Supremo no habla mucho de ello, aunque se refiere a ellos sin duda, cuando habla de hechos que están destinados a "... quitar fuerza al efecto jurídico reclamado por el actor", sentencia de 19 de noviembre de 1965 .

Las diferencias entre los hechos excluyentes, por un lado, y los impeditivos y extintivos, por otro, son fundamentalmente éstas: a) Cuando concurre un hecho impeditivo o extintivo la acción que el demandante afirma tener no existe, en realidad, bien porque nunca existió, o bien porque ha dejado de existir; por el contrario, cuando concurre un hecho excluyente, la acción que el actor afirma existe realmente y el derecho a la tutela jurídica también, de modo que, si aun concurriendo un hecho excluyente por no haberse ejercitado por el demandante el Juez otorga la tutela pedida, la sentencia que dicte no es injusta. b) Los hechos impeditivos y extintivos deben ser apreciados de oficio por el Juez cuando su existencia conste en autos y cualquiera que sea la parte que los ha introducido en el proceso: rige aquí el principio de adquisición procesal. Los hechos excluyentes operan siempre ope exceptionis, de modo que, si el Juez dicta sentencia apreciando un hecho excluyente no alegado por el demandado comete incongruencia.

SÉPTIMO.- Como recuerda el reciente ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 19 de Octubre del 2010 (RC núm. 1649/2009 ; Pte.: Excma. Sra. Roca Trías, E.; ROJ: ATS 12934/2010), con cita de la STS de 12 de junio de 2007 :

«... 1.- Para que se produzca la infracción del art. 1214 (actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad -incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba y 3.- El artículo 1214 del Código Civil (actual 217 de la LEC 2000 ) no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual se pueden citar como sentencias más recientes las de 26 y 31 de mayo , 1 y 8 de junio de 2006 , 21 julio 2006 y 2 marzo 2007 ...».

OCTAVO.- Frente a la argumentación de la recurrente, se ha de observar que la sentencia recurrida al resolver la controversia sometida a su conocimiento no asienta su «ratio decidendi» en una pretendida falta de prueba por la demandada ahora apelante y, en consecuencia, en atención a que deban recaer sobre esta última los efectos desfavorables de esta situación procesal. Bien al contrario, en la Fundamentación jurídica de aquélla se procede a una detallada y precisa valoración del material probatorio, y de las razones que a criterio del Juzgador «a quo» proporcionan justificación suficiente a la pretensión formulada por el demandante. La parte recurrente podrá discrepar de la «dosis de prueba» que el Juzgador de instancia ha considerado suficiente, o podrá expresar su disconformidad con las apreciaciones efectuadas en relación con diversos datos que se valoran por la resolución recurrida, pero carece de razón alguna en cuanto considera que se ha hecho recaer sobre ella la carga de la prueba, y menos aún que se le han atribuido las consecuencias adversas de una eventual falta de prueba.

NOVENO.- II. Las facultades del órgano «ad quem» en relación con la valoración de la prueba

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286 ).

DÉCIMO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD , 03C127); 15 de abril de 2003 (CD , 03C433 ); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438).

Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD , 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD , 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD , 92C522); 21 de abril de 1993 (CD , 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD , 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176 ); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928 ), en la que puede leerse:

«... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

UNDÉCIMO.- III. La valoración de la prueba documental privada

Se impone recordar que, en relación con la prueba producida mediante documentos privados, una lectura superficial del art. 1.225 C.C. -no derogado por la LEC 1/2000 - propiciaría una valoración de la eficacia probatoria del documento privado tan terminante como simplista: reconocido por la persona a quien perjudica, tendría el mismo valor que el art. 1.218 atribuye al documento público; falto de tal reconocimiento, carecería de todo efecto probatorio.

La respuesta, sin embargo, no es tan elemental: lo primero, no sólo porque el art. 1.218 está sometido a una interpretación jurisprudencial muy restrictiva, casi derogatoria, sino también porque la remisión a él del art. 1.225 ha de ponerse en relación con las limitaciones para terceros del art. 1.227 ; lo segundo, porque no es cierto que la falta de reconocimiento prive de todo valor al documento privado. Se impone, por ello, como se ha hecho para las cuestiones ya examinadas, más que teorizar, intentar una ordenada y resumida exposición de la doctrina jurisprudencial sobre el particular.

DUODÉCIMO.- A) Tratándose de un documento privado reconocido, la autenticidad del documento, esto es, la correspondencia entre su autor real y su autor figurado o aparente, es presupuesto que condiciona la eficacia del mismo: si se desconoce su autoría, no es posible referir a sujeto alguno el dato o datos que el documento contiene.

Las desventajas en este particular del documento privado frente al público son bien conocidas: éste es auténtico "per se", por cuanto que la presencia de fedatario público en su otorgamiento garantiza la verdad de su procedencia subjetiva; falto aquél de tal mediación, carece de esa virtualidad por sí mismo, adquiriéndola tan sólo cuando es reconocido por el sujeto a quien se atribuye o a sus causahabientes: la sentencia de 25 de marzo de 1988 (A.C ./564-1988 ) marca muy bien esta "fundamental diferencia".

El reconocimiento puede ser espontáneo o provocado: el primero se produce cuando la parte a quien perjudica lo anticipa en sus escritos alegatorios: art. 604 LEC ; el segundo es provocado por la parte contraria en defecto del anterior. Entre una y otra modalidad existen diferencias no sólo de tiempo y forma, sino también de efecto: la admisión, a más de espontánea, ha de ser expresa, sin que el silencio en los actos de alegación deba valorarse como "ficta confessio"; en cambio, la "resistencia sin justa causa" de otorgante o causahabientes frente al requerimiento de reconocimiento -en los términos diferenciados para uno y otros de los párrafos 1º y 2º del art. 1.226 - puede ser estimada "como una confesión de la autenticidad del documento". En el supuesto excepcional de aportación fuera del tiempo ordinario, al amparo del art. 506 , dispone el art. 508 un traslado específico que posibilita la impugnación de la admisibilidad y legitimidad - autenticidad- del documento en términos que el silencio se valora como conformidad.

Entre las partes, el documento privado admitido o reconocido adquiere la condición de auténtico y queda equiparado al documento público en expresión del art. 1.225 C.C . En la jurisprudencia son frecuentes los pronunciamientos en que se confirma expresamente tal equiparación: por ejemplo en sentencias de 7 de abril de 1986 (A.C ./ 626-1986 ), 23 de junio de 1987 (A.C ./ 790- 1987 ), 8 de julio de 1988 (A.C./15-1989 ) y 17 de febrero de 1992 (A.C ./615-1992 ). Esta última define en estos términos el alcance del reconocimiento de firma: «... lo es de un hecho pretérito y acredita no sólo la intervención y admisión de lo que el documento refiere, sino que también es la prueba endógena de lo que contiene, porque, al integrarse en el documento, lo autentifica en cuanto lo finaliza, cierra y ratifica en lo que expresa».

La equiparación supone, ante todo, que la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia probatoria del documento público es trasladable al documento privado, con la importante, casi definitiva, devaluación que comporta respecto de su valor de prueba legal.

Como se recordará, a tenor del art. 1.218 C.C ., hace prueba aquél frente a todos del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste; frente a otorgantes y causahabientes, de las declaraciones hechas por los primeros: lo primero constituye un claro efecto de prueba tasada, sustraído a la apreciación judicial, que sólo desvirtúa la declaración de falsedad en sentencia firme, preferentemente penal; lo segundo expresa un efecto, no tanto probatorio, cuanto sustantivo: el correspondiente al negocio jurídico que las declaraciones acreditadas por el documento pueden entrañar; puesto que éste hace prueba de que las mismas han sido vertidas por unos sujetos, en unas circunstancias y con un contenido determinados, si son de naturaleza negocial, esto es, consisten en declaraciones de voluntad, el precepto les reconoce -con valor presuntivo "iuris tantum"- los efectos correspondientes, desvirtuables únicamente mediante prueba de ser simulados o más genéricamente, de carecer de alguno de los elementos esenciales, subjetivos, objetivos y causales, que condicionan su validez y eficacia. Si consisten en declaraciones de conocimiento, con un contenido meramente confesorio o testimonial, al efecto probatorio de haber sido vertidas no se suma el segundo sustantivo, visto en el caso anterior, pues obviamente el documento no acredita la verdad de los hechos narrados, que aprecia libremente el juez en función de ésta y otras posibles pruebas.

Finalmente, no se refiere el precepto, ni por tanto están comprometidas en el ámbito de la privilegiada eficacia del documento público, las calificaciones o valoraciones que fedatario u otorgantes hayan podido consignar en él, sin perjuicio del valor que el juez pueda discrecionalmente otorgarlas en función de su fundamento y circunstancias.

Pero tan fundado y diáfano régimen legal ha sufrido por parte de la jurisprudencia la importante devaluación que comporta el expediente de la apreciación conjunta de la prueba, que es contrario no sólo a ley y continua siéndolo a pesar de las reformas casacionales que ha propiciado, sino también al derecho fundamental de defensa: según aquélla, la eficacia frente a otorgantes y causahabientes de las declaraciones negociales acreditadas por el documento puede destruirse, no ya mediante impugnación y prueba desvirtuadoras directas, según corresponde frente a toda presunción "iuris tantum", sino a través de la inexpresiva y descomprometida apelación al conjunto de las pruebas practicadas, que prescinde del enjuiciamiento singularizado y contrastando de éstas y, a la postre, del mismo juicio de hecho.

El traslado de este régimen probatorio devaluado es patente, entre otras, en sentencias de 6 de julio de 1989 (A.C./1.039-1989 ) y 8 de julio de 1988 (A.C ./15-1989 ): así, según ésta, reconocido el documento privado, su veracidad ha de resultar del contraste con otras pruebas; y de su "conjugación con la resultancia general de la prueba", según la sentencia de 1 de marzo de 1983 (T. 1.414). A su vez, la falta de cobertura por el documento privado de apreciaciones o calificaciones subjetivas contenidas en él se consigna, entre otras, en sentencia de 2 de junio de 1987 (A.C ./796-1987 ).

La equiparación "inter partes" documento público-documento privado reconocido sitúa a uno y otro en pie de igualdad probatoria, sin prevalencias apriorísticas del primero sobre el segundo, de modo que la jurisprudencia salva las posibles contradicciones entre ellos en función de la particularidad de cada caso: así la sentencia de 25 de marzo 1988 (A.C ./564-1988 ) atiende a la cuantía del precio y forma de pago en compraventa figurados en documento privado reconocido frente a lo consignado en escritura pública; la sentencia de 14 de junio de 1989 (A.C ./948-1989 ) considera que el documento privado completa en el caso la escritura pública otorgada en la misma fecha y fija los exactos términos del vínculo obligatorio entre las partes; la sentencia de 3 de julio de 1992 (1.207-1992/A.C.) prima a documento privado sobre otro público; la sentencia de 31 de diciembre de 1992 (A.C ./501-1993 ) rechaza la preminencia de borrador sin firma sobre documento público.

Frente a terceros, el evidente riesgo de fraude de que éstos pueden ser objeto justifican que no se extienda al documento privado reconocido el efecto de probar frente a tercero el hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste, que los públicos sí producen: únicamente esta última se tendrá por cierta a partir de uno u otro de los eventos que previene el art. 1.227 ; son ellos, pues, los que aportan una certidumbre cronológica, de datación, que el documento por sí solo no tiene. Pero, fijada la fecha de acuerdo con el precepto, la veracidad del contenido del documento frente a terceros queda sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia: sentencia de 3 de marzo de 1990 (A.C ./518-1990 ). Todo ello significa en definitiva que frente a terceros el documento privado por sí solo carece de valor de prueba legal: sentencia de 26 de septiembre de 1991 (A.C ./72-1992 ).

Con frecuencia, los pronunciamientos de la Sala primera se atienen a la literalidad del precepto, datando el documento en la fecha, por ejemplo, de su presentación a Hacienda para liquidación fiscal, o en cualquier otro registro oficial: así en sentencias de 30 de septiembre de 1985 (A.C ./ 72-1986 ), 26 de octubre de 1985 (A.C ./ 53-1986 ), 8 de mayo de 1986 (A.C ./ A.C ./ 725-1986 ), 30 de noviembre de 1987 (A.C ./ 187-1988 ), 13 de diciembre de 1989 (A.C ./ 328-1990 ), 26 de septiembre de 1991 (A.C ./72-1992 ), etc.

Pero tampoco escasean las que se apartan del riguroso condicionamiento del precepto permitiendo que la datación del documento se obtenga de otras posibles fuentes de conocimiento: tales, la sentencia de 25 de enero de 1988 (A.C./312-1988 ) que , invocando la de 6 de julio de 1982 , se atiene, no a la fecha en que había muerto uno de los firmantes del documento, sino a la figurada en éste "corroborada por otros elementos probatorios"; y en parecidos términos se manifiestan las de 9 de julio de 1988 (A. C./898-1986 ), 6 de marzo de 1990 (A.C./ 550-1990), 18 de noviembre de 1991 (A. C./297-1992 ) y 12 de marzo de 1992 (A. C./851-1992 ); también la sentencia de 30 de mayo de 1989 (A.C ./897-1989 ) admite otros medios para datar un documento privado, en el caso, no reconocido. Incluso la sentencia de 20 de octubre de 1989 (A.C ./160-1990 ) parece atribuir al art. 1.227 alcance de mera subsidiariedad, al afirmar que opera sólo si no hay otros medios para acreditar la fecha.

DÉCIMO TERCERO.- B) Si el documento no ha sido reconocido el documento privado no adquiere -conforme al diseño legal- la condición de autenticidad y no produce efecto de prueba tasada ni frente a las partes o sus causahabientes ni frente a terceros, pues los mecanismos supletorios de adveración (cotejo de letras u otros idóneos) es claro que conduce a resultados de apreciación por el juez conforme a las reglas de la sana crítica, según corresponde a toda prueba pericial.

Sin embargo, es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento no le priva de todo valor, pues, de otro modo, según argumento que reitera constantemente la Sala, quedaría en manos de las partes y al servicio de sus privativos intereses la eficacia de tal prueba: la jurisprudencia, superando en este punto las previsiones legales reducidas al cotejo pericial de firmas mencionado, permite que la autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenida por el juzgador en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas.

Afirmaciones de que el documento privado produce efecto a pesar de no ser reconocido, o de que el art. 1.225 no impide su relevancia aun no adverado, se encuentran en muy numerosas sentencias: 29 de mayo de 1987 (A.C ./ 709-1987 ), 1 de febrero de 1989 (A.C ./ 456-1989 ), 16 de noviembre de 1992 (A.C ./319-1993 ), etc. La sentencia de 11 de mayo de 1987 (853-1987) precisa que ha de atenderse a su específico grado de credibilidad; e incluso la sentencia de 29 de octubre de 1992 (A.C ./204- 1993 ) exige que sea valorado el no reconocido.

Son correlativamente frecuentes las sentencias que permiten medios distintos del reconocimiento para acreditar la autenticidad del documento privado: sentencias de 12 de julio de 1988 (A.C ./ 903-1988 ), 30 de noviembre de 1989 (A.C ./ 408- 1989 ), 1 de febrero de 1989 (A.C./ 466-1989 ), 25 de febrero de 1991 (A.C ./ 441-1991 ), 6 de febrero de 1992 (A.C ./595-1992 ), llegando a afirmar la sentencia de 5 de junio de 1985 (A.C ./768-1986 ) que opera la falta de reconocimiento cuando debe ser el único medio de autenticación posible en el caso; y la sentencia de 23 de febrero de 1991 (A.C ./441-1991 ) permite que: «..negada la autenticidad de un documento puede la parte a quien interese utilizar cuantos medios de prueba estime adecuados para demostrarla».

Tampoco escasean las sentencias en que la autenticidad es resultado de la apreciación conjunta de la prueba practicada: así en sentencias de 2 de octubre de 1985 (A.C ./ 75-1985 ), 5 de junio de 1986 (A.C ./ 768-1986 ), 30 de diciembre de 1988 (A.C ./ 408-1989 ), 21 de septiembre de 1991 (A.C ./122-1992 ). Justamente, la ausencia de otros elementos probatorios determina la denegación de efecto de prueba para documento no reconocido en sentencias de 17 de febrero de 1992 (A.C ./ 615- 1992 ), 5 de abril de 1987 (A.C./566-1987 ) y 29 de octubre de 1991 (A.C ./337-1992 ). En algún caso, como el de las sentencias de 4 de marzo de 1987 (A.C./482-1987 ) y 24 de septiembre de 1990 (A.C ./61-1990 ); el apoyo en que se funda la atribución de eficacia probatoria es tan tenue que se reduce a la falta de impugnación del documento por la parte a quien se atribuye, poniendo de cargo a ésta una iniciativa impugnatoria que contradice abiertamente el diseño legal, en que se reduce su actuación a contestar en sentido afirmativo o negativo al requerimiento de reconocimiento.

En efecto, es incontrovertible y reiterada doctrina jurisprudencial la que estatuye que si, como regla, para la existencia de un documento privado se requiere que lleve la firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación [ Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1949 ], la falta de reconocimiento del documento no puede provocar su ineficacia a efectos del artículo 1.226 del Código Civil siempre y cuando haya sido adverado por cualquiera de los otros medios de prueba [ Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1968 ]; máxime si no se acredita, como acaece en el caso enjuiciado, su inexactitud por cuanto quien alega que el contenido de un documento no es el exacto debe probarlo, por enervar la presunción «iuris tantum» reseñada [ Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1990 ]. A su vez, respecto a la eficacia o valor probatorio de los documentos privados, la jurisprudencia viene interpretando el artículo 1.225 del Código Civil , en el sentido de que, si bien no impone el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado por aquellos a quienes afecta como el único medio de acreditar su legalidad, lo que equivaldría a dejar al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la validez y eficacia del documento por ella suscrito, pudiendo, en definitiva, darse la debida relevancia probatoria a un documento privado siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba [ Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1981 , 16 de julio de 1982 , 23 de mayo de 1985 , 12 de junio de 1986 , 30 de diciembre de 1988 , 1 de febrero de 1989 , 18 de diciembre de 1990 y 6 de febrero de 1992 , entre otras].

DÉCIMO CUARTO.- C) En el régimen de la LEC 1/2000, la fuerza probatoria de los documentos privados será la misma del documento público, si no hay impugnación (art. 326,1 ). Si media impugnación, el que lo presentó podrá pedir cotejo de letras, o proponer cualquier otro medio útil y pertinente al efecto. Naturalmente, si de la prueba resulta la autenticidad, hará prueba plena. Y si el resultado del cotejo es la autenticidad, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo serán de cargo del impugnante. En cambio, si la impugnación hubiere sido temeraria, el tribunal tiene facultades para imponerle una multa. Cuando no resulte posible concluir la autenticidad, o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (libre valoración).

Es decir, también puede continuar la constante doctrina jurisprudencial a propósito de que no es que el documento privado no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento ( SS. de 27 de enero de 1987 y 25 de marzo de 1988 ). Así, pues, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio ( S. 12 de junio de 1986 ), pues en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate ( SS. 22 de octubre de 1992 y 10 de febrero de 1995 ).

DÉCIMO QUINTO.- IV. Los hechos probados

Frente a la subjetiva e interesada valoración de la prueba practicada en las actuaciones que efectúa la recurrente, de la apreciación combinada de los medios de prueba practicados aparece probado que don Faustino es titular de la cuenta corriente NUM000 abierta en la sucursal del BBVA sita en la Plaza de las Cortes núm. 11 de Madrid. A tal efecto es indiferente que el titular autorizase a otras dos personas para operar en la cuenta con idénticas facultades que al mismo correspondían.

Ha quedado igualmente justificado, y así lo admite paladinamente la recurrente en su escrito de interposición del recurso de apelación, que un sujeto distinto del titular procedió en Barcelona a la apertura la cuenta NUM001 . La circunstancia de que no haya recaído condena en un proceso penal por falsedad en documento oficial no impide al Juzgador «a quo» valorar y apreciar los elementos de juicio obrantes en autos de modo que colija, en atención a los documentos aportados, abstracción hecha de su coincidencia con los incorporados a la causa criminal precedente, que la identificación presentada por ese tercer sujeto -por lo tanto, alguien distinto de don Faustino - no se correspondía con la propia de este último. Así, no se trata únicamente de una usurpación o suplantación de personalidad, sino que a la misma se adicionó una alteración de los documentos originales y el empleo de una firma diferente de la propia de don Faustino . Esta misma circunstancia abona como lógica la conclusión de que tal proceder no contaba ni con el conocimiento ni con la anuencia del actor. Y es asimismo indiferente la falta de coincidencia de los documentos de identificación presentados por don Faustino al presentar la denuncia y al promover el presente proceso.

Ha quedado asimismo acreditado que por personas distintas de don Faustino se efectuaron diferentes transferencias de la cuenta propia de éste, de las cuales únicamente tres de ellas constan indubitadamente efectuadas por don Arturo en fecha 7 de marzo de 2002. Y como hecho de carácter negativo para el demandante, pero inequívocamente positivo para la entidad demandada, recaía sobre esta última la demostración de que las expresadas transferencias se realizaron por don Faustino o por persona debidamente autorizada por él para operar respecto de la cuenta del mismo, lo que hubiera resultado harto sencillo si por la entidad bancaria demandada y ahora recurrente se hubieran adoptado las más elementales cautelas orientadas a la debida y concluyente identificación de los sujetos que efectuaron las operaciones controvertidas, lo que permite constatar que constatar que algo quedó por prevenir y como consecuencia del error de la oficina bancaria se infligió un perjuicio cierto al actor.

En todo caso, y teniendo en consideración que el órgano de primer grado asienta sus razonamientos y afirma haber obtenido las conclusiones que sienta en la sentencia merced a una apreciación conjunta de las pruebas practicadas, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse únicamente a lo que pueda favorecerle, invadiendo así facultades propias del órgano sentenciador, cuyo criterio ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado a salvo que se acredite la falta de lógica, y ello aún cuando existan dudas sobre ella: SSTS, Sala Primera, de 30 de marzo de 1981 -C.D ., 81C392-; 7 de junio de 1982 -C.D ., 82C463-; 29 de marzo de 1986 -C.D ., 86C348-; 8 de noviembre de 1986 -C.D ., 86C913-; 14 de noviembre de 1986 -C.D ., 86C912-; 14 de julio de 1987 - C.D ., 87C667-; 11 de abril de 1988 -C.D ., 88C487-; 26 de septiembre de 1988 -C.D ., 88C867-; 13 de marzo de 1991 - C.D ., 91C274-; 15 de julio de 1992 -C.D ., 92C739-; 20 de noviembre de 2000 -C.D ., 00C1544-, entre otras.

DÉCIMO SEXTO.- En efecto, como señaló la S.T.S. 251/1994, de 21 de marzo (Pte.: Excmo. Sr. Almagro Nosete), frente al criterio tradicional, que en virtud del brocardo «in illiquidis non fit mora» sancionaba que sólo es dable condenar al pago de intereses a partir de la fecha de la sentencia y no desde la interposición de la demanda ( S.S. 22 de octubre de 1968 , 8 de mayo de 1981 , 4 , 5 y 8 de junio y 21 de octubre de 1986 , 20 de febrero de 1988 y 5 de marzo de 1990 ) cuando se precisa determinarla mediante un pleito «esta Sala, que en sentencias relativamente recientes ha atenuado el aparente automatismo aplicativo del expresado principio con la introducción de importantes matizaciones, en especial en relación con las deudas dinerarias. Ya, en efecto, la S. de 5 de abril de 1992 señalaba en torno al alcance que debe darse al mencionado brocardo que «junto a la consideración de la condena al abono de intereses producidos por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone al deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago que da lugar a la mora, cabe también concebir que si se pretende conceder, al acreedor a quien se debe una cantidad, una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, y ello, no por tratarse de una deuda de valor, sino también, y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos ?léase frutos civiles o intereses?, no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, el acreedor. Tal razonamiento cobra mayor fuerza si tenemos en cuenta que, por regla general y salvo algunos supuestos, como pueden ser aquellos en los que las relaciones que unen a deudores y acreedores pueden ser calificadas como de cuentas corrientes, en los que sólo la fijación, en su caso judicial, del saldo, atribuye al acreedor derecho a su cobro, y, si se quiere, aquellos otros en los que la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada, en los restantes debe subrayarse que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que, por el contrario, tiene carácter meramente declarativo, lo que permite concluir que, a través de la misma, no se hace sino declarar un derecho -bien sea real o bien de crédito- a la obtención de una cosa o cantidad, que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía, y debía haberle sido atribuida al acreedor. Si, como ya se tiene dicho, las cosas claman por su dueño y deben ser entregadas a éste con todos sus accesorios, frutos e intereses, no parece injusto que, en aquellos supuestos en que, como el presente, puede fácilmente colegirse en la litis la existencia de una deuda en favor del actor y en contra del demandado, se entienda que la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aun cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento mismo en que se procedió a su exigencia judicial. La S 18 Feb. 1994 ha reiterado igual doctrina».

Otras más recientes corroboran este mismo criterio. Así, la STS, Sala Primera, de 4 de julio de 2001 (C.D ., 01C639 ), se cuidó de precisar que «... Efectivamente, reciente doctrina jurisprudencial, concreta que la regla "in illiquidis non fit mora" no debe de ser aplicable en aquellos supuestos en que la determinación de la cuantía de la prestación dineraria depende de una operación aritmética, cuyos factores son conocidos en su totalidad, pues en estos casos la sentencia no opera la creación de un derecho, con carácter constitutivo, sino que tiene carácter meramente declarativo del derecho a la obtención de una cantidad de dinero que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía serle atribuida al acreedor (por todas la S 2 Abr. 1997)...».

Y la STS, Sala Primera, de 24 de septiembre de 2002 (C.D ., 02C676 ), que «... el brocardo "in illiquidis non fit mora", aplicable a supuestos en que la cantidad realmente adeudada no es conocida hasta que se lleva a efecto la fijación de la misma a través de la correspondiente resolución judicial, ha sido atenuado, en su aparente automatismo, por la doctrina jurisprudencial que introduce importantes matizaciones en su aplicación, las que en último término se entroncan con la conclusión de que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de la suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial. ( SS, entre otras, de 5 de abril de 1992 , 18 de febrero , 21 de marzo y 24 de mayo de 1994 y 1 de diciembre de 1997 )...».

En consecuencia, se impone el íntegro perecimiento del recurso interpuesto.

DÉCIMO SÉPTIMO.- De conformidad con lo prescrito en el art. 398 LEC 1/2000 , la desestimación del recurso de apelación apareja que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA» frente a la sentencia dictada en fecha 1 de febrero de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 73 de los de Madrid en los autos de proceso de declaración seguidos por los trámites del procedimiento ordinario ante dicho órgano con el núm. 1673/2007, procede:

1.º CONFIRMAR la expresada resolución;

2.º CONDENAR a la parte apelante vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que, contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0407/2010 lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.