Sentencia Civil Nº 599/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 672/2010 de 10 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00599/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 672/10

Asunto: ORDINARIO 67/10

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.599

En Pontevedra a diez de diciembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 67/10, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 672/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: COMBARRO MAR representado por el procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ y asistido por el Letrado D. ANTONIO SALVADOR DE SAS FOJÓN, y como parte apelado-demandante: D. Candida , representado por el Procurador D. MARIA SUSANA TOMAS ABAL, y asistido por el Letrado D. DAVID LAGES ABUIN, sobre , y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 3 de junio 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo integramente la demanda formulada por la procuradora Sra. Tomas, en nombre y representación de Doña Candida , contra la mercantil Combarro Mar SL, declarando la nulidad de la convocatoria de la Junta General Extraodrinaria de fecha 27 de noviembre de 2009 de la mercantil Combarro Mar SA, con la consiguiente nulidad de todos los acuerdos tomados en virtud de dicha resolución en el Registro Mercantil de Pontevedra, y la cancelación de las inscripciones a que haya dado lugar los acuerdos nulos, con expresa condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Combarro Mar SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinticinco de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Combarro Mar S.A. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 67/10 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad que declaró la nulidad de los acuerdos tomados en la junta de la sociedad apelante de 27 de noviembre de 2009 por defectos en la convocatoria, al haberlo hecho sin cumplir los requisitos del art. 97 de la LSA. En particular que fue convocada la junta subsanatoria el 27 de abril de 2010 por los administradores designados en la anterior de 2009, cuando, como quiera que aquélla era nula, debieron hacerlo los anteriores. Argumenta la apelante que la impugnación de los acuerdos se solicita cuando la acción ya está caducada al haber transcurrido en exceso el plazo de 40 días; en segundo lugar, que el art.97 no puede tener una lectura extrema ni rigurosa habiendo llegado a conocimiento de la parte actora con todo su conocimiento y cumplimiento de lo previsto en el art. 12 de los Estatutos (carta certificada con acuse de recibo), manifestándose la misma en disposición de ratificar todo lo allí aprobado. Posteriormente, al día siguiente ya no quiso hacerlo y se celebró otra junta el 27 de abril consensuada con el registrador mercantil como Junta universal y participaron todos los socios.

A esta pretensión se ha opuesto Dª Candida alegando que la acción no está caducada porque la impugnación de los acuerdos se ha hecho por defectos de convocatoria (falta de publicación prevista en el art. 97 ), y son nulos no anulables, por lo que no ha vencido el plazo sino hasta el 27 de noviembre de 2010; incluso no empezaría a haber corrido el plazo porque se tomaron acuerdos inscribibles conforme al Reglamento del Registro mercantil y con arreglo al art. 116.3 no será hasta ese momento cuando empiece a correr dicho plazo. En segundo lugar no subsana los defectos de publicación el cumplimiento de la previsión estatutaria, y, finalmente, los acuerdos nulos no son sanables.

SEGUNDO.- De la caducidad de la acción.- Se ejercitaba por la parte actora, Sra. Candida , la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de 27 de noviembre de 2009 por la mercantil apelante al no haberse dado cumplimiento a los requisitos de convocatoria previstos en el art.97 de la LSA , entonces vigente, relativos a la publicidad en un periódico de difusión en la provincia y en el Borme, y al amparo de lo establecido en el art. 115 y 116 de la misma Ley .

Aduce Combarro Mar S.A. que se trataba de la impugnación de unos acuerdos anulables, que no nulos, porque se había dado cumplimiento a lo previsto en el art. 12 de los Estatutos de la mercantil (notificación de la convocatoria por carta con acuse de recibo) de tal manera que si la demanda lleva fecha de 12 de enero de 2010, había transcurrido en exceso el plazo de 40 días (desde el 27 de noviembre anterior) previsto en el art. 116.2 en relación al art. 115.2 . Frente a la consideración de la resolución a quo -en virtud del cual los acuerdos aprobados en dicha junta devendrían nulos por defecto de convocatoria en los términos del art.97 de la ley (esto es, falta de publicación en el Borme y en un diario de mayor circulación de la provincia) implica una vulneración de la ley, por tanto nulo ex art. 116.2 - no argumenta el apelante más que su propio criterio " dado que nos encontramos ante actos anulables y no nulos", remitiéndose a la contestación a la demanda indebidamente porque los motivos de recurso deben contenerse principalmente en él, y aún así en aquélla no se decía cosa distinta a la que ahora reseñamos.

La denuncia del error de la resolución a quo no se apoya, pues, en ninguna norma o en una interpretación jurisprudencia distinta de la obrante en la instancia que avale esta tesis, por lo que ello sería suficiente para rechazarlo. Constituye, como sabemos que es jurisprudencia del Tribunal Supremo manifestada en la sentencia de 23-12-1997 , con referencia a la sentencia de 9-4-1995 , que "la publicación y contenido de los anuncios, así como los plazos de antelación, son requisitos que gozan de la naturaleza de "ius cogens", y su cumplimiento produce la nulidad absoluta e insubsanable de la Junta y de los acuerdos tomados en ella. Esta terminante doctrina jurisprudencial es reiterada y constante, extendiéndose la causa de nulidad a las condiciones fijadas en los Estatutos, como norma obligatoria de carácter supletorio; características que en definitiva vienen a proteger el derecho de los socios, garantizándoles una publicidad que les permita conocer con antelación el contenido de las Juntas, con vistas a su derecho al voto...". Asimismo el término orden público se suele emplear para designar el conjunto de principios o directivas que, por contener los fundamentos jurídicos de una determinada organización social, reflejan los valores que, en cada momento, informan sus instituciones jurídicas - sentencia de 21 de febrero de 2006 -. Y como señala la reciente STS de 19 de abril de 2010 "El artículo 116 utiliza el término en un sentido más restringido y como un elemento diferenciador entre dos categorías de normas positivas, tomando en consideración sólo principios ya incorporados a ellas.

Entre las normas que incorporan esos valores se encuentran aquellas que disciplinan aspectos esenciales del sistema societario - sentencia de 26 de septiembre de 2007 -. Las mismas son reflejo, en efecto, de los principios configuradores del tipo de sociedad mercantil de que se trata - sentencias de 28 de noviembre de 2005 y 29 de noviembre de 2007 ". Aspecto este predicable de los vicios de convocatoria como el que nos ocupa, para entender que la acción ejercitada en enero de 2010 no estaba caducada, cual se sostiene en la instancia porque la acción ejercitada era para impugnar un acuerdo nulo, que no anulable, por ser contrario a la ley.

TERCERO.- Error en la apreciación de la prueba. Indebida aplicación del art. 97.1 LSA.- 1 . La junta general ordinaria deberá ser convocada mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia, por lo menos un mes antes de la fecha fijada para su celebración.- Considera la parte demandada apelante que la juzgadora a quo ha realizado una interpretación rígida del art. 97 de la LSA toda vez que los asuntos tratados en el 27 de noviembre de 2009 le fueron notificados por carta con acuse de recibo al igual que en otras ocasiones dando cumplimiento a la previsión estatutaria. Por otra parte, aunque Dª Candida no asistió a la Junta habló por teléfono con el Sr. Notario, D. Luis Darrieux, según éste declaró en el acto de la vista primero habló con su hermano quien luego le pasó el teléfono, y que pidió información; por su parte le dijo que podía ratificar el acta ante un notario de Santiago o en su propia notaría, añade, además, que se confirmó que había un defecto formal en la convocatoria y se convocó una junta subsanatoria. Dª Candida al día siguiente no quiso ratificar el acta y negó en la vista haberse comprometido a ello, así como tampoco admitió haber hablado con el Sr. Notario.

Es claro que la infracción legal o estatutaria de las normas reguladoras de la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o de la reunión del consejo de administración afecta de forma general a la totalidad de los acuerdos adoptados, por cuanto que vicia de raíz la propia celebración de la junta o del consejo en sí. Así ocurre, como es el caso, cuando la convocatoria no se ha publicado con la publicidad y con los plazos de antelación exigidos en la ley, o cuando no se ha convocado personalmente a alguno de los socios cuando así lo prevén los estatutos sociales. Se trata en todo caso de defectos extrínsecos, que afectan a la validez del acuerdo no por el contenido del mismo, sino por las circunstancias en que tal acuerdo ha sido adoptado. Es en estos supuestos de vicios en la convocatoria, constitución o celebración de la junta general determinantes de la nulidad o la anulabilidad de todos los acuerdos de la junta cuando se habla de la nulidad y en puridad, lo que es nulo o anulable, lo que la ley prevé que puede impugnarse no es "la junta" ni tampoco la "convocatoria ", sino los acuerdos adoptados en tal junta o consejo a los que se refiere la convocatoria realizada sin observar las exigencias legales o estatutarias. La jurisprudencia del T.S. si bien reconoce que los requisitos establecidos en el art. 97 de la L.S.A . son de "ius cogens", y su incumplimiento produce la nulidad absoluta e insubsanable de la Junta también tiene establecido que las deficiencias de la convocatoria quedan subsanadas si se celebrase sin protestas una Junta Universal (vid Ss. T.S. de 3 de febrero de 1.966 , 13 de abril de 1.973 , 1 de diciembre de 1.994 y RDGRN de 27 de marzo de 1.957). Con ello se está refiriendo a que si en el momento y día señalado se hallan presentes todos los socios, aún no habiendo tenido lugar aquella publicidad, queda sanado con su presencia. No obstante no perdamos de vista en nuestro caso que la Junta a anular No es la de 27 de abril de 2010, sino la anterior de 27 de noviembre, que no pudo constituirse como universal porque la demandante no estaba presente. En todo caso, el art. 99 de la L.S.A . prevé que no obstante lo dispuesto en los Arts. 97 y 98 de dicha Ley, la Junta se entenderá convocada y quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, siempre que esté presente TODO el capital social y los asistentes acepten por unanimidad la celebración de la Junta.

Pues bien, no resultan tampoco atendibles los argumentos en este caso del apelante, para el que la junta no era nula por defecto grave de la convocatoria al haberse omitido la publicación de la misma en la forma prevista en el art. 97.1 de la LSA , porque no es del caso tener en cuenta las sentencias que cita el recurrente toda vez que o bien no está actualizada (caso de la remisión a los antiguos art. 49 y 53 ) como posterior, cuando es así que se exige que esté presente todo el capital desembolsado y la presencia de todos los socios, supuesto este que no concurre en el caso que nos ocupa, toda vez que la Sra. Candida no acudió a la asamblea. Si el acto de la junta se hubiese realizado con la presencia y aquiescencia de todo el capital social, en los términos expuestos, cabría sostener la validez de los acuerdos en ella alcanzados como junta universal, aunque no hubiese mediado convocatoria en legal forma. A falta de este requisito, si media celebración de la junta sin convocatoria en legal forma, con asistencia de tan solo una parte del capital social, como ocurrió en el caso de la de 27 de noviembre, se produce una infracción legal que justifica el ejercicio de la acción impugnatoria al amparo de los números 1 y 2 del artículo 115 del TR de la LSA .

Mucho menos resultan atendibles las consideraciones de la recurrente en torno a la doctrina de los propios actos, la conversación telefónica con el Sr. Notario, sea o no cierto que la interlocutora del Sr. Octavio fuese o no la Sra. Candida desde Santiago, es irrelevante, puesto que dicho compromiso no sólo no desvirtúa ni sana per se la falta de publicación de la convocatoria prevista legalmente en el art. 97 , sino que es más, en ningún momento se aclara si la citada Sra. conocía lo que se había votado ni la trascendencia de la aceptación de lo allí decidido. Tan es así, que finalmente no lo ratificó y la propia mercantil, consciente de su error, intentó una junta subsanatoria el 27 de abril siguiente con todas las publicaciones.

Por otra parte, el documento 2 de la demanda se constata que no se respetó el plazo de un mes legalmente previsto porque la junta se convoca el 9 para el 27 de noviembre, según la carta que figura unida a los autos.

En suma, no sólo no tuvieron lugar las publicaciones en el Borme y en un diario sino tampoco se respetó el plazo desde la convocatoria a la celebración. Los acuerdos tomados en la junta de 27 de noviembre de 2009, eran nulos.

El motivo, decae.

CUARTO.- Subsanación de los defectos de forma de la convocatoria de 27 de noviembre de 2009, mediante la Junta de 27 de abril de 2010.- Aduce ahora la apelante que en la junta celebrada el 27 de abril de 2010 en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 115 de la LSA , se subsanaron todos los defectos formales de la junta celebrada el 27 de noviembre anterior. A dicha junta asistió el 100% del capital social con respeto a los plazos legalmente previstos, de tal manera que la interpretación de la juzgadora a quo es errónea pues los administradores con cargo inscrito en el Registro Mercantil han presentado su renuncia de forma indubitada y fehaciente a la sociedad tal como consta en el acta notarial de la junta de 2009:

"D. Pablo Jesús renuncia a su cargo de Administrador mancomunado de Combarro Mar S.A. lo que origina que el objeto de votación del punto Tercero, comprenda tanto su renuncia como la que ya se expresa en el Orden del Día del otro administrador mancomunado D. Florian ---por lo tanto se acepta la renuncia a sus cargos de Administradores mancomunados efectuada por D. Florian y D. Pablo Jesús ...tras lo cual se procede a votar el cuarto punto del Orden del Día, que como consecuencia de haber quedado sin representación legal y siendo necesaria en base a los Estatutos por lo que se rige la compañía mercantil, deberá comprender el nombramiento de dos Administradores mancomunados, para cuyos cargos se propone a las compañías mercantiles Ronáutica Marinas Internacional...quien lo ejercería y como persona física por medio de D. Pablo Jesús , e Incat Infraestructuras S.A. quien lo ejercería y como persona física a través de D. Miguel Ángel ".

Añade la mercantil apelante que dichos administradores aceptan el cargo y convocan la junta subsanadora de 27 de abril de 2010, por renuncia expresa de los anteriores Administradores, que fue notificada a la sociedad, cumpliéndose por tanto lo dispuesto en el art. 147 del RRM que exige para su práctica renuncia al cargo otorgado por el Administrador notificado fehacientemente a la sociedad, y que tuvo lugar en la junta de noviembre según se constata en el acta notarial. Mientras dichos acuerdos tomados en 2009 no fueron anulados producían todos sus efectos y serían eficaces, hallándose plenamente legitimados los nuevos nombrados para convocar la junta subsanadora de 2010, al contrario de lo que sostiene la juzgadora a quo. Desde luego que discrepamos de tales consideraciones, la junta celebrada en primer lugar es nula por defecto de convocatoria, cosa distinta es la implicación de los efectos que haya de desplegar la nueva celebrada para subsanación de la anterior en los términos del art. 115.3 de la LSA . cuando establece como acuerdos no impugnables aquellos que hayan sido dejados sin efecto o sustituidos válidamente por otro.

Hemos sostenido al efecto, en nuestra Ss de 13 de marzo de 2008 , (Pnte. Ilmo. Sr. Menéndez Estébanez) que "Se plantea por la parte apelante una nueva interpretación del art. 115.3 LSA en relación con los arts. 22 y 413 LEC art.22 EDL 2000/1977463 art.413 EDL 2000/1977463 , dado que estos últimos preceptos prevén, de forma expresa, la influencia en la sentencia de fondo de modificaciones en el estado de las cosas que priven definitivamente de interés legítimo las pretensiones deducidas en la demanda, produciéndose la satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto.

El art. 115.3 LSA establece como acuerdos no impugnables aquellos que hayan sido dejados sin efecto o sustituidos válidamente por otro. También prevé el último inciso que, si fuere posible eliminar la causa de impugnación, el Juez otorgará un plazo razonable para que pueda ser subsanada.

La interpretación de dicho precepto en nuestra Jurisprudencia, ha sido claramente unánime. En el ámbito de la impugnación de acuerdos, y sin la existencia de una norma como la del art. 115.3 LSA , una vieja sentencia del TS de 25 de febrero de 1983 , puso ya insalvables obstáculos a que esa anulación pueda producirse después de presentación de la demanda. Esta es la cuestión planteada en esta alzada por cuanto la Junta que se pretende convalidante y sanadora, fue convocada y celebrada con posterioridad a la interposición de la demanda originadora de esta litis.

Este criterio ha sido mantenido de forma constante por el TS, así en la Sentencia de 26 de enero de 1993 , es contraria a la ratificación o convalidación de acuerdos adoptados en una Junta posterior al inicio del proceso de impugnación de acuerdos, pues "es sabido que en relación al objeto del proceso carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda, conforme al principio ut lite pendente nihil innovetur". Esta doctrina ha sido seguida por otras sentencias como las de 20 de octubre de 1998 , 21 de mayo de 2002 , 21 de mayo de 2004 , o de 11 de noviembre de 2005 .

Entre las últimas resoluciones la STS de 23 de enero de 2006 establece que: ".....Y en todo caso, la ratificación de un acuerdo se ha de haber adoptado antes de iniciarse el juicio de impugnación ( Sentencias de 20 de octubre de 1998 , de 21 de mayo de 2002 ). Es decir, que los acuerdos, desde que son ejecutivos por razón de la aprobación del acta o por no requerirse ese trámite, son ejecutivos e implican que los administradores los han de llevar a cabo, salvo que los impugnen y logren la suspensión judicial.....".

Esta doctrina jurisprudencial se ha dictado, básicamente, para supuestos en que se pretendió subsanar los defectos existentes en los acuerdos mediante su ratificación o convalidación.

Además de las criticas que surgieron en la doctrina ante tan inflexible y restrictiva Jurisprudencia, por cuanto no debe ponerse en cuestión que la sociedad, a través de su Junta general, y en base al principio de la autonomía privada, tiene la facultad para revocar o anular un acuerdo anterior que pudiera presentar defectos, se unen los dictados de la nueva LEC en los términos ya expuestos. Precisamente esa habilitación se recoge expresamente en el art. 115.3 LSA , pensada precisamente para remediar una litigiosidad superflua, permitiendo a la sociedad, motu propio, salvaguardar su estabilidad y las relaciones jurídicas societarias.

Por lo tanto, estas consideraciones, y la inclusión de los arts. 22 y 413 LEC 1/2000 art.22 EDL 2000/1977463 art.413 EDL 2000/1977463 , lleva a replantearse esa doctrina jurisprudencial, y admitir la revocación, subsanación o convalidación de un acuerdo, por la propia sociedad, aún cuando ya se haya iniciado un proceso para impugnación de tales acuerdos. En efecto, el artículo 22 de la LEC , que no tiene precedentes en nuestro Ordenamiento, permite dar por terminado el juicio cuando, "por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida", bien sea por satisfacción extraprocesal del actor, bien "por cualquier otra causa", esto es, por la pérdida sobrevenida de objeto. Por su parte el art. 413 LEC , al concretar los efectos de la litispendencia, recoge como excepción muy relevante la influencia en la sentencia de fondo de las innovaciones en el estado de las cosas si se privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda, por haber sido satisfechas extraprocesalmente, o por cualquier otra causa.

Cualquiera de las opciones aludidas, ya sea la revocación o autoanulación del acuerdo viciado, por otro acuerdo en Junta general posterior, ya su ratificación, convalidación o subsanación, o ambas cosas a la vez, pueden incluirse en los supuestos de satisfacción extraprocesal o pérdida de interés legítimo a que se refieren ambos preceptos, debiendo recordarse que en la Ley procesal no se pone restricción temporal expresa a su promoción."

En el caso que nos ocupa la Junta pretendidamente sanadora se convoca el 18 de febrero de 2010 cuando ya la demanda había sido interpuesta el 15 de febrero anterior, no obstante cabría la subsanación de aquel defecto de convocatoria (con el significado que explicaremos a continuación) en la junta posterior que haría inviable la impugnación por entrar en juego el art. 115.3 .

En realidad, considera el Tribunal que en particular tratándose del defecto de falta de publicación de la convocatoria de la junta, la nulidad de los acuerdos adoptados en ella salta a la vista, de tal manera que ya no podrá volverse a convocar, esa circunstancia se agotó en sí misma el día 27 de noviembre, y la convocatoria de la junta de 27 de abril lo será para otra, aún cuando en ella pudieran ratificarse los acuerdos nulos que ahora sí podrían tomarse válidamente. Tal circunstancia no "no sana" la asamblea anterior que devino fatal, sin embargo, impediría que fuese impugnada la anterior por entrar en juego el tan citado art. 115.3 . En cuanto a la posibilidad de que el art. 115.2 LSA se aplique a los acuerdos nulos es menester resaltar, primero , que el mencionado precepto no distingue entre acuerdos nulos y anulables, y, segundo, fundamentalmente, no se trata de "subsanar" o "convalidar" (en cuyo caso quizá sí que pudiera suscitarse la problemática de la subsanabilidad o insubsanabilidad de los actos nulos), sino de "dejar sin efecto" o "sustituir" un acuerdo por otro, eliminando así la causa de impugnación como ya sentamos en nuestra sentencia de 19 de abril de 2009 (Pnte. Ilmo. Sr. Almenar Belenguer).

Sentado, pues, que no estamos ante una subsanación o sanación por publicación de la convocatoria antes omitida, como tampoco ante la conversión de un acto en otro, sino ante la repetición del acto, depurándolo de los vicios o faltas que pudiera adolecer. Y como tal reproducción podría dar lugar a un acto "ex novo", purgado en principio de los defectos que presentaba el anterior, para lo que no se aprecia óbice alguno en cuanto a su admisibilidad; es más, resultaría completamente absurdo que, reproducido el acto, el procedimiento tuviera que continuar a los solos efectos de constatar algo que ya carece de sentido. Ello sin perjuicio de que la eficacia del nuevo acto, como reproducción o sustitución de otro anterior nulo, no se retrotrajera a la fecha de este último, sino que produzca sus efectos a partir de su propia fecha.

Veamos las circunstancias del caso.

Uno de los acuerdos tomados en la junta litigiosa de 27 de noviembre de 2009 fue la aceptación de la renuncia de los administradores y la designación de otros, éstos últimamente designados son los que proceden a convocar la nueva junta de 27 de abril, con su cargo no inscrito.

Pues bien, para que la convalidación aludida supra se produzca es necesario que exista una total coincidencia entre el primer acuerdo impugnable y el segundo que convalida o deja sin efecto el anterior según se entiende por la generalidad de la doctrina - Uría, Menéndez, y Muñoz Planas -, por cuanto la interpretación del art. 115.3 deba ser restrictiva. Resulta además imprescindible que se dé una doble circunstancia: a) es que a la vista del segundo acuerdo quede perfectamente claro, sin necesidad de interpretaciones o deducciones, que el acuerdo anterior ha quedado íntegramente convalidado o que se le ha dejado sin efecto íntegramente; b) que el acuerdo posterior que convalida o deja sin efecto la anterior no sea a su vez impugnable.

Ninguna de las dos circunstancias apuntadas se dan en nuestro caso. El primero, porque en la junta de 27 de abril, no se adoptó acuerdo alguno finalmente ante la oposición por defecto de convocatoria que formularon dos socios; y el segundo, porque se ha convocado por unos administradores nombrados en una junta (la de 27 de noviembre de 2009) impugnable en tanto que la convocatoria a la misma se realiza por unos administradores que han sido nombrados precisamente en la junta que se pretende sustituir y que era nula por vicios en la publicación de la convocatoria.

Por todo lo expuesto, el presente motivo también ha de ser desestimado, como ya se dijo al principio.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Combarro Mar S.A. representada por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 67/10 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.