Sentencia Civil Nº 599/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3482/2008 de 20 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00599/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0601127

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003482 /2008

Juzgado procedencia: INSTANCIA NÚM. NUEVE DE VIGO

Procedimiento de origen: ORDINARIO 963/07

APELANTE: EVIPLAC 2012 SL, ORNATO, DESEÑO E CONSTRUCCION INTEGRAL SL

Procurador/a: ANA PAZO IRAZU, MONSERRAT BARRERAS GONZALEZ

Letrado/a: MANUEL RODRIGUEZ GONZLAEZ Y PEDRO COVELO IÑARREA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. Julio Picatoste Bobillo, Presidente, Presidente; D. Juan Manuel Alfaya Ocampo y D. Eugenio Francisco Míguez Tabares, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.599/10

En Vigo, a veinte de setiembre de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario 963/07, procedentes del Juzgado de Primera INSTANCIA NÚM. 9 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003482 /2008, es parte apelante-apelado- demandante EVIPLAC 2012 SL: representado por el procurador D./ª ANA PAZO IRAZU y asistido del letrado D./ªMANUEL RODRIGUEZ GONZALEZ ; y, apelante -apelado demandado: ORNATO,DESEÑO E CONSTRUCCION INTEGRAL SL representado por el procurador D./ª Monserrat Barreras González y asistido del letrado D./ªPedro Covelo Iñarrea , sobre reclamación cantidad.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª Eugenio Francisco Míguez Tabares, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 4/7/2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando íntegramente las pretensiones de Eviplac 2012 SL debo de absolver y absuelvo a Ornato Deseño e Construcciones Integral SL con expresa condena en costas del demandante.

Estimando parcialmente la reconvención formulada debo declarar y declaro resuelto el contrato objeto de este procedimiento y debo condenar y condeno a Eviplac 2012 SL a pagar a Ornato Deseño e Construcción Integral, SL la cantidad de 4929,84 euros más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin especial pronunciamiento en cuanto a costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Ana Pazo Irazu en representación de Eviplac 2012 SL y por la procuradora Dña Monserrat Barreras González en representación de Ornato, Deseño e Construcción Integral SL, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 16/9/2010.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestimó la reclamación planteada en la demanda y se estimó parcialmente la reconvención en la suma de 4.929,84 euros. Se debate nuevamente en esta alzada la prosperabilidad o no de las pretensiones planteadas en la demanda inicial y en la reconvención, ante los recursos de apelación interpuestos por ambas partes litigantes contra la sentencia de primera instancia.

Procede en primer lugar analizar el recurso interpuesto por la entidad mercantil "EVIPLAC 2012, S.L.".

Es un hecho reconocido por ambas partes litigantes que la citada empresa realizó trabajos para la entidad demandada, consistentes en suministro y colocación de techo continuo a base de placa de cartón yeso colocado en estructura metálica, tanto en una obra sita en el Polígono A Granxa en Porriño como en otra obra en dos chalets de la CALLE000 de esta ciudad. El importe de dichos trabajos ascendió a la suma de 12.954,51 euros, extremo no controvertido, resultando igualmente probado que la entidad demandada "ORNATO DESEÑO E CONSTRUCCION INTEGRAL, S.L." no abonó dicho precio.

La desestimación de la demanda se basó en el incumplimiento total y esencial de la prestación que incumbía al actor, discrepando la parte demandante de dicho pronunciamiento al alegar que los testigos que realizaron con posterioridad trabajos en los techos a instancia de la sociedad demandada manifestaron en la vista que tras ejecutar las reparaciones correspondientes los techos quedaron perfectamente ejecutados y a la entera satisfacción de la demandada, indicando también en el recurso que los propietarios tanto de la obra de Porriño como de las viviendas de Vigo no efectuaron reserva sobre deficiencias en las obras de los techos.

Sin embargo tras el visionado de las declaraciones prestadas en la vista en primera instancia se comprueba cómo Don Fausto , representante legal de la entidad ASELIC VIGO, S.L. (propietaria de la obra llevada a cabo en Porriño), manifestó que la obra entregada presentaba bastantes incidencias, lo que afectaba entre otras partidas a la ejecución del falso techo, precisando el testigo que se reformó varias veces pero que no quedó bien y que las incidencias pendientes con el contratista las valora en su conjunto. Por su parte Don Leoncio , propietario de los chalets adosados NUM000 y NUM001 en los que trabajó la empresa demandante, declaró que en las viviendas viven sus hijos y que le indicaron que existían defectos de construcción, aun cuando el testigo no puede concretar los mismos. Por lo tanto de dichas declaraciones no cabe deducir en modo alguno, como se afirma por la parte actora, la conformidad de los propietarios de las obras con los trabajos ejecutados en las mismas -aun cuando las deficiencias afecten también a otras partidas en las que no intervino la sociedad actora y que no son objeto de debate en este procedimiento-, ni la falta de reclamaciones frente al contratista demandado (reconocidas expresamente por el propietario de la obras en el caso de los locales de Porriño).

Los restantes testigos que declararon a instancia de la parte demandada y que emitieron los documentos aportados como nº 1, 2 y 3 de la reconvención ratificaron la existencia de defectos en los techos que dieron lugar a diferentes reformas, aun cuando tras las mismas las deficiencias no resultaron subsanadas.

El informe pericial y aclaraciones ofrecidas en la vista por el perito Don Ernesto acreditan sin género de dudas una serie de patologías comunes a los techos en ambas obras, cuales son: falta de correcta nivelación, falta de planeidad, malos remates de encuentro del falso techo-paramentos verticales de fachada o medianería, añadiéndose en el caso de las viviendas la falta de perpendicularidad entre planos ejecutados con cartón yeso. La causa de tales deficiencias la encuentra en que el espesor de placa y la distancia de los perfiles no eran los adecuados, y concluye el perito que la única solución posible es desmontarlos y volver a hacerlos.

Debemos recordar que como efecto de toda relación recíproca si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus", que no está expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de los artículos 1100, 1124 y 1308 , y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia en SSTS, entre otras, de 10 de enero y de 9 de julio de 1991, 3 de diciembre de 1992, 15 de noviembre de 1993, 21 de marzo de 1994, 8 de junio (dos resoluciones), 29 de octubre de 1996, y 22 de octubre de 1997 .

La relación jurídica existente entre las partes litigantes en el presente procedimiento es la derivada de un contrato de obra, definido en el artículo 1.544 Cc como aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, siendo, pues, su objeto, el resultado de la actividad humana; también se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra, por lo que el comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame tanto si el contratista no le ha hecho la entrega o no pone la obra a su disposición - exceptio non adimpleti contractus-, como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega - exceptio non rite adimpleti contractus-, salvo que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe, ya que lo característico de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato (SSTS de 18 de abril de 1979 y 14 de junio de 1980 ).

La STS de 8 de junio de 1996, Sala 1ª, afirma que tiene declarado dicha Sala (así STS de 22 de enero de 1992) que, aunque el Código Civil no determina cuáles sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin.

En el presente supuesto toda vez que nos encontramos ante deficiencias de ejecución, deben imputarse las mismas a la entidad mercantil "EVIPLAC 2012, S.L." que ejecutó los trabajos, pues, como empresa especializada, tenía obligación de conocer el tipo de materiales que deberían ser utilizados e informar o avisar a la demandada de los riesgos que podría entrañar usar un espesor de placa insuficiente. Los trabajos llevados a cabo por la citada sociedad han supuesto un incumplimiento total de la obligación asumida, ya que los mismos han devenido inútiles al resultar precisa la demolición de los techos ejecutados y la instalación de otros nuevos. Dicho incumplimiento conlleva la imposibilidad de reclamar el precio de las obras defectuosamente ejecutadas.

Debemos por lo tanto desestimar el recurso interpuesto por la entidad actora "EVIPLAC 2012, S.L.", confirmando la desestimación de las pretensiones contenidas en el escrito de demanda

SEGUNDO.- Debemos analizar seguidamente el recurso de apelación interpuesto por la entidad "ORNATO DESEÑO E CONSTRUCCION INTEGRAL, S.L.".

En relación con las pretensiones planteadas en la reconvención, la sentencia de instancia limita la condena a aquellas partidas que en el informe pericial de Don Ernesto aparecen individualizadas como correspondientes a desmontaje y demolición de los falsos techos. Así se acepta, respecto a la obra en las oficinas de Porriño, el capítulo correspondiente a "Demoliciones" por importe de 3.988,84 euros y las partidas de desmontaje de lampistería por importe de 491 euros y de desmontaje de lunas de seguridad por importe de 450 euros, ascendiendo a un total de 4.929,84 euros, cuantía en la que se estimó parcialmente la reconvención.

La parte reconviniente en su recurso solicita que se incluyan otras partidas de desmontaje a las que se hace referencia en el informe pericial, tales como desmontaje de rejillas en la partida de climatización, desmontaje de puertas en la de carpintería, retirada de marcos de acero en la de metalistería y limpieza de obra. Respecto a estas partidas no existe duda alguna que parte de los importes reflejados obedecen a trabajos de desmontaje, pero otra parte corresponde a trabajos de montaje de nuevo, y en este punto se acepta el planteamiento seguido por el juez a quo relativo a que sólo cabe repercutir a la entidad "EVIPLAC 2012, S.L." el coste de los trabajos de desmontaje que resultan precisos para posibilitar que por parte de la entidad "ORNATO DESEÑO E CONSTRUCCION INTEGRAL, S.L." se proceda al montaje y colocación de un nuevo falso techo, para lo cual sí resulta preciso proceder a la retirada del preexistente, así como al desmontaje de determinados elementos ubicados en el techo (lampistería y climatización) o a los que afecta el desmontaje del mismo (carpintería). Corresponde a la parte reconviniente, con base en el art. 217 LEC , determinar el importe de todos esos trabajos, y al no haber individualizado la totalidad de los mismos se ignora el importe correspondiente a algunas de las partidas. Parece entonces adecuado fijar un porcentaje que permita cubrir, al menos en forma parcial, los gastos que ocasionarán los trabajos de desmontaje, considerando esta Sala correcto establecer un porcentaje de un 20% el cual será aplicable tanto a las partidas de desmontaje de rejillas en la climatización (252 euros), desmontaje de puertas en la carpintería (2.340 euros), retirada de marcos de acero en la metalistería (2.489 euros) y limpieza de obra (632,50 euros) en los locales de Porriño, como a las labores de desmontaje correspondientes a las viviendas unifamiliares de Vigo, aplicándose en este caso el citado porcentaje a la valoración global ofrecida de 5.700 euros. Resulta así una cantidad adicional por partidas de desmontaje no individualizadas de 2.282,70 euros.

Se reclama igualmente en el recurso la condena de la sociedad reconvenida al pago de las facturas de los trabajos de reparación de los techos que fueron abonadas por la entidad "ORNATO DESEÑO E CONSTRUCCION INTEGRAL, S.L." a terceras empresas y técnicos; sin embargo en este punto suscribimos el criterio del juzgador de instancia, ya que esos trabajos de subsanación resultaron inútiles puesto que tras llevarse a cabo los mismos el perito examinó las instalaciones y constató que las labores de reparación no habían subsanado las graves deficiencias de ejecución de los techos, resultando necesario la retirada de los mismos y una nueva instalación. Los gastos reclamados por este concepto reparatorio sólo cabría incluirlos si hubiesen resultado efectivos para subsanar los defectos en los techos, conservando los ya instalados por la entidad mercantil "EVIPLAC 2012, S.L.", pero al no haber sido así no cabe repercutir sobre la empresa reconvenida el importe de trabajos que finalmente resultaron inútiles. Debemos recordar que dicha empresa ya debe asumir tanto la falta de pago de su trabajo por incumplimiento total (por defectuoso) en la ejecución por ella realizada, como el pago de los trabajos de desmontaje necesarios para dejar las instalaciones en un estado similar al encontrado cuando inició sus trabajos a fin de que otra empresa pueda proceder a nueva ejecución de los techos.

Debemos entonces estimar parcialmente el recurso interpuesto por la entidad "ORNATO DESEÑO E CONSTRUCCION INTEGRAL, S.L." y condenar a la entidad reconvenida "EVIPLAC 2012, S.L." a abonar a la reconviniente la suma de 7.212,54 euros (4.929,84 ? + 2.282,70 ?), así como los intereses legales.

TERCERO.- Debemos ratificar el pronunciamiento en costas contenido en la sentencia de primera instancia al mantenerse la desestimación de la demanda inicial y la estimación parcial de la demanda reconvencional.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho, por lo que deben imponerse a la entidad "EVIPLAC 2012, S.L." las costas procesales causadas en su recurso.

En relación con el recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad "ORNATO DESEÑO E CONSTRUCCION INTEGRAL, S.L." resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana Pazo Irazu, en nombre y representación la entidad "EVIPLAC 2012, S.L.", debemos confirmar el pronunciamiento absolutorio de la entidad "ORNATO DESEÑO E CONSTRUCCION INTEGRAL, S.L.", con condena en costas a la parte demandante, contenido en la sentencia de fecha 4 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vigo ; y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Montserrat Barreras González, en nombre y representación de la entidad "ORNATO DESEÑO E CONSTRUCCION INTEGRAL, S.L.", contra la citada sentencia, debemos condenar y condenamos a la entidad mercantil "EVIPLAC 2012, S.L." a pagar a la entidad reconviniente "ORNATO DESEÑO E CONSTRUCCION INTEGRAL, S.L." la suma de SIETE MIL DOSCIENTOS DOCE EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (7.212,54 euros), así como los intereses legales correspondientes, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en la reconvención y las comunes por mitad en la sentencia de primera instancia; y con imposición a la entidad "EVIPLAC 2012, S.L." de las costas procesales causadas en esta alzada con su recurso y sin que proceda hacer especial imposición respecto a las ocasionadas en el recurso de la entidad "ORNATO DESEÑO E CONSTRUCCION INTEGRAL, S.L."

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.