Sentencia Civil Nº 599/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 564/2011 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00599/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2011 0002720

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000564 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen : MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000255 /2011

RECURRENTE : Cosme

Procurador/a : MARIA EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS

Letrado/a : ANGELA FELGUEROSO JULIANA

RECURRIDO/A : Inocencia

Procurador/a : MARIA DEL MAR MORO ZAPICO

Letrado/a : JOSE ANTONIO RIVERO FERNANDEZ

SENTENCIA Núm. 599/11

Ilmos. Sres. Magistrados

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En Gijón, a veintitrés de Diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000255/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000564 /2011, en los que aparece como parte apelante, DON Cosme , representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS, asistido por el Letrado Dª ANGELA FELGUEROSO JULIANA, y como parte apelada, DOÑA Inocencia , representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA DEL MAR MORO ZAPICO, asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO RIVERO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 20 de Mayo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas solicitada por D. Cosme frente a Dª Inocencia procede acordar, que la nueva pensión compensatoria que debe abonar Cosme será el 25% de todos sus ingresos netos que perciba a partir del 1 de mayo de 2011. El primer pago, de esta nueva pensión compensatoria se hará en junio de 2011. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Cosme , se interpuso recurso de apelación, y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 13 de Diciembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia estima en parte de la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por D. Cosme frente a Dª Inocencia en la que solicitaba la extinción de la pensión compensatoria de 360 € mensuales fijada a favor de la esposa en la sentencia de divorcio de 22 de octubre de 2009 , o subsidiariamente su reducción o la suspensión temporal de la misma, por imposibilidad de hacer frente a su pago con la pensión o subsidio para mayores de 52 años de 426 € que percibe actualmente el demandante, y fija la misma en el 25% de todos los ingresos netos que perciba el demandante a partir del 1 de mayo de 2011, y el primer pago de esta nueva pensión se hará en junio de 2011.

Sentencia que se recurre en apelación por el demandante, solicitando su revocación y se declare extinguida la pensión compensatoria de Inocencia o subsidiariamente su reduzca la misma o se suspenda temporalmente, respetando el hecho de que la pensión que se establezca debe fijarse en una cantidad fija, como se estableció en la sentencia de divorcio, así como la forma de actualización de la misma.

SEGUNDO. - Sostiene el apelante que ninguna de las partes se solicitó que, caso de modificase, la pensión compensatoria se estableciese en un tanto por ciento en vez de en una cantidad fija. Que de fijarse en una 25% sobre los ingresos del apelante daría lugar a que un incremento en la fortuna del apelante conllevase un aumento de la pensión compensatoria, pues la pensión compensatoria de 360 € fijada en la sentencia de divorcio se estableció en base a unos ingresos mensuales del apelante de 1260 € mensuales y no procede la modificación de la pensión compensatoria al alza sino a la baja. Existe una incongruencia "extra petita", se le otorga a la demandada más de lo pedido por las partes, pues si el apelante tuviera unos ingresos superiores a los 1269 €, sobre los que se calculó la pensión compensatoria, se le pagaría a la demandada un incremento de su pensión al alza. No se trata de una situación provisional, pues si la situación al tiempo de dictarse la sentencia de modificación era que el apelante cobraba 426€ esa es la cantidad que ha de tenerse en cuenta para modificar las medidas, y, si bien el despido ha sido declarado improcedente y el apelante ya ha cobrado la indemnización, 10.152,46 €, el hecho es, que sigue sin trabajo y cobrando la pensión de 426€, por lo que su situación es definitiva. Ni se puede tomar el 1 de mayo de 2011 como fecha para calcular la pensión, pues de la indemnización ya se le han descontado 5.305€ para el pago de pensiones atrasadas, con lo cual además de las pensiones atrasadas ya cobradas se le abonaría a la demandada también el 25% por la indemnización del despido, recibida por el apelante el 30 de mayo de 2011, lo que considera un enriquecimiento injusto.

TERCERO.- Examinadas las actuaciones practicadas en primera instancia este tribunal no comparte la conclusión a la que llega el juzgador de instancia estableciendo como pensión compensatoria a favor de la demandada el 25% de todos los ingresos netos que perciba el demandante a partir del 1 de mayo de 2011, pues, si bien es cierto que han variado las circunstancias tenidas en cuenta cuando se estableció en 360 € la pensión compensatoria en la sentencia de divorcio y el demandante tenía unos ingresos de 1.269,13 €, y, ahora al instar la modificación de medidas carece de trabajo y sus ingresos son solamente de 426 € del subsidio a mayores de 52 años, hasta junio de 2013, quedándole dos años para la jubilación, sin embargo, no puede establecerse una forma de pago y actualización distinta de la pensión, a la que se estableció en su momento, es decir, en una cantidad fija, cuando ninguna de las partes lo ha solicitado, máxime cuando la fórmula del porcentaje fijado en la sentencia apelada perjudica a la parte, al extender el mismo a todos los ingresos que perciba el demandante, es decir, también a la indemnización percibida por el despido improcedente, lo que conlleva una alza notoria de la pensión compensatoria, lo que no es posible.

Reiteradamente viene declarando esta Sala (sentencia de 27 de junio de 2008 por todas), que los efectos y medidas decretados en la sentencia de separación, nulidad o divorcio ( art.91 in fine del Código Civil ), poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas tenido en cuenta al tiempo de su adopción, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; prueba que incumbe a quien insta la modificación y ha de ser fehaciente. Dado que la misma tiene por objeto compensar el desequilibrio que produce para uno de los cónyuges la ruptura de la convivencia, siempre que implique «un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio», lo confirma el T.S. en su Sentencia de 9-2-10 , como expresa con claridad el art.97 del Código Civil , por lo que, ni las mejoras que el obligado a pagar la pensión pueda experimentar con posterioridad en su situación económica pueden ser tenidas en cuenta, salvo que se demuestre cumplidamente que la cantidad fijada inicialmente no compensaba totalmente el desequilibrio que la ruptura del matrimonio supuso para el perceptor de la pensión, y que si no se fijó un importe superior fue por una coyuntural insuficiencia de medios en el obligado, situación ésta que no se da en este caso, ni puede revisarse la pensión compensatoria al alza por nuevos padecimientos o modificación de la situación económica del acreedor a la misma, sino que únicamente puede instarse su reducción cuando esas circunstancias concurran en su deudor, como ya se ha pronunciado esta Audiencias, sentencias de la Sección 1ª de 18-1 -y 27-7-2007 y 9-7-2008 , Sección 5ª, de 30-6-2005 y 26-3-2007 ,, Sección 6ª de 30-5-2005 y 18-10-2007, y esta Sección 7 ª, por todas, sentencia de 12-3-2009. Y en el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo , entre otras, en Sentencia de 6-4-2006 "...entre nuestros tribunales impera el criterio, rectamente expuesto y debidamente ilustrado por el juzgador "a quo" con cita de sentencias de nuestras Audiencias, de que la modificación solo puede producirse a la baja", de 9-5- 2006 "...solo procede la modificación si la alteración es sustancial, que toma por referencia para su aplicación un criterio puramente objetivo cual es la alteración sustancial en la fortuna de uno y otro cónyuge y como quiera que para fijar el derecho del cónyuge a la pensión, ordena el artículo 97 del CC estar a las circunstancias concurrentes al momento anterior a la separación o divorcio, no podrá ser tenida en cuenta la alteración in peius de las circunstancias económicas del beneficiario acaecidas con posterioridad al decreto de separación o divorcio como causa para fundar la pensión, ni tampoco, por lo mismo, los incrementos de fortuna del obligado sobrevenidos después de aquel momento, de suerte que como se afirma por nuestros tribunales, la modificación sustancial en la fortuna a que se refiere el artículo 100 CC solo puede justificar una reducción pero no un aumento de la pensión en su momento decretada."

Dicho esto, si bien es cierto que los ingresos del recurrente a tener en cuenta serán los que tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio, 1.269 € y los que percibe actualmente de 426 €, sin embargo olvida el recurrente que también ha tenido unos ingresos de 10.152,46€, de la indemnización por el despido declarado improcedente, con lo cual se rechaza la petición principal de extinción de la pensión compensatoria solicitada, e igualmente su petición subsidiaria de suspensión temporal. Ello no obstante se acoge la petición subsidaria de reducir la misma, estableciéndola en la cantidad mensual de trescientos euros, que se abonará y actualizará en la forma establecida en la sentencia de divorcio de fecha 22 de octubre de 2009 , quedando sin efecto la fijada en la sentencia recurrida del 25% sobre todos los ingresos netos que perciba el demandante a partir del 1 de mayo de 2011 .

CUARTO .- No procede hacer especial pronunciamiento en costas, art. 398 LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cosme , contra la Sentencia dictada el 20 de mayo de 2.011, en los autos de Juicio Especial de Modificación de Medidas nº 255/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón , se revoca la citada resolución y, en su lugar, se acuerda: " Estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas solicitada por D. Cosme frente a Dª Inocencia , procede acordar que la nueva pensión compensatoria que debe abonar Cosme será la de trescientos euros mensuales, que se abonará y actualizará en la forma establecida en la sentencia de divorcio de fecha 22 de octubre de 2009 ; sin hacer especial pronunciamiento en costas." No procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a nueve de Enero de dos mil once. Doy fe.-