Sentencia Civil Nº 599/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 678/2010 de 09 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

599/11

Ilustrísimos Sres. Magistrados

Don Víctor Caba Villarejo (Presidente)

Don Carlos Augusto García van Isschot

Dona Mónica García de Yzaguirre

En Las Palmas de Gran Canaria, a nueve de diciembre de 2011.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación, en los autos juicio ordinario no 230/2006, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha tres de septiembre de 2007, seguida esta apelación a instancia de DON Rosendo representado por el procurador dona GEMA MONCHE GIL bajo la dirección del letrado D. JAVIER GONI GAVARI, y la entidad "Axa Seguros, S.A." representado por la Procuradora dona María Jesús Sagredo Pérez y bajo la dirección del letrado dona Dolores Travieso Darias.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada, no 115-2007, de 3 de septiembre, dice: " QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dona Vanessa Guerra Gutiérrez en nombre y representación de DON Rosendo Y DONA Francisca contra la entidad AXA SEGUROS S.A. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a que abone a la actora Francisca a cantidad de CATORCE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS CON CINCUENTA Y OCHO EUROS (14.592,58 euros) Y al actor Rosendo a la cantidad de SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UNO CON OCHENTA EUROS (7.381,80 euros) así como el interés legal de esta cantidad incrementado en un 20% desde el día 21 de noviembre de 2004, sin que haya lugar a imponer las costas a ninguna de las partes. Contra esta Sentencia Cabe Recurso de Apelación que deberá prepararse antes este Juzgado en el plazo de cinco días, a contar desde su notificación, para su conocimiento por la Ilma. Audiencia Provincial.".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por las indicadas partes de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se senaló el día para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales, salvo al del término para dictar sentencia por el cúmulo de asuntos de gran enjundia pendientes, siendo Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ha de ser estimado un motivo del recurso de la entidad de seguros porque conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de primero de marzo de 2007 que fijó como doctrina respecto al devengo y cuantía de los intereses moratorios previsto en el artículo 20 de la ley de contrato de seguro que la entidad de seguros satisfará como interés de demora durante los dos primeros anos siguientes al siniestro al tipo legal más su 50%, y, a partir de ese momento, al tipo del 20% hasta la fecha de la consignación.

SEGUNDO.- El recurso del afectado por el siniestro del 21/11/2004 aspira a que sea estimada - como interesó en su demanda del 16/03/2006- la secuela denominada "cervicalgia no irradiada" y valorada conforme al baremo vigente en el ano 2007 en el que recayó sentencia por tratarse de una deuda de valor, que el juzgador no le concedió por no haber aportado un informe médico actualizado en el que se indique que efectivamente el demandante lo padece, y al constar en el informe forense del 15/03/2005 (folio 39) que se trata de una presentación ocasional y sólo en relación a movimientos bruscos y esfuerzos derivados de su actividad laboral que no precisa de analgésicos y que es de esperar que tienda a desaparecer con el paso del tiempo.

Alega el recurrente que el forense pronosticó que desparecería pero que se trata de una lesión de componente subjetivo que aún persiste y no hay otro informe médico que diga que la sintomatología mejoraba y que por su profesión de soldador el apelante está sujeto a esfuerzos posturales.

Aunque el demandante ni el forense especifican la ubicación de tal cuadro clínico pudiera clasificarse ora en el capítulo 2. "Tronco" apartado 8.2 como "algias postraumáticas sin compromiso radicular" ora en el apartado 9.2 como "Columna cervical; síndrome postraumático cervical (cervicalgia, mareos, vértigo, cefaleas)".

El baremo del sistema para la valoración de los danos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor establece entre sus reglas generales la de que "3. Las denominadas secuelas temporales, es decir, aquellas que están llamadas a curarse a corto o a medio plazo, no tiene la consideración de lesión permanente, pero se han de valorar de acuerdo con las reglas del párrafo a) de la Tabla computando, en su caso, su efecto impeditivo, o no, y con base en el cálculo razonable de su duración, después de haberse alcanzado la estabilización lesional.".

TERCERO.- Respecto a la reconocida secuela quedada al demandante y catalogada en el capítulo V del sistema, apartado 26.2, como "rotura parcial de ligamento cruzado no operado con sintomatología leve: 3 puntos", el apelante aduce que la sentencia no explica por qué el Juez se inclina por esos tres puntos cuando el espectro va de 1 punto a 15 puntos y en el que su teórico tramo leve iría de 1 a 5 puntos, siendo esta última puntuación la mejor opción la eventual operación quirúrgica entranaría gastos para el lesionado que no le corresponden y caso contrario supondría aceptar esa limitación vitaliciamente desde la joven edad de treinta y tres anos.

La otra apelante la entidad de seguros, alegando aplicación indebida del baremo de indemnización de la ley 30/95, sostiene como el otro motivo de su recurso, que la valoración de tres puntos es incorrecta pues al calificar el forense de leve la sintomatología la correcta sería la de un sólo punto.

El punto intermedio (3) por el que se decantó el Juez, dentro del teórico tramo de inferior levedad resulta adecuado a la sintomatología leve diagnosticada por el médico forense.

CUARTO.- La no concesión del factor de corrección por el perjuicio económico (Tabla V, letra B) es criticada también por el lesionado invocando la doctrina constitucional acerca de que el Juez no debe sujetarse al factor de corrección para las indemnizaciones por incapacidad temporal si se acredita que el perjuicio sufrido es superior al establecido en dicha Tabla, amén de que es admisible la compatibilidad entre, por un lado, la indemnización básica de la letra A) dirigida a cubrir los sufrimientos físicos, padecimientos, molestias etcétera durante los días de baja, y, por otro lado, la indemnización de la letra B) de la misma Tabla V que es la llamada a cubrir íntegramente el perjuicio económico por no haber podido trabajar durante la incapacidad y no haber percibido ingresos.

Estos últimos, alega el recurrente, ascienden a 8.740,73€ resultantes de multiplicar los 83 días impeditivos por la ganancia diaria acreditada de 105,31€ (como trabajador por cuenta propia) derivada de haber facturado Rosendo como trabajador autónomo desde enero a julio de 2004 (siete meses ó 210 días) la cantidad de 22.116,86€ según los documentos 3 al 9 (folios 51 a 57) a la sociedad "ASESORÍA Y CONSULTORÍA ALLER, S.L." por los trabajos de ferralla realizados en su fábrica de Majanicho y cuyo representante legal, Eliseo , en el juicio de 20 de junio de 2007, las reconoció como pago satisfechos al demandante el cual aportó como documentos 10 a 16 (folios 58 a 64) los justificantes de ingreso en su cuenta bancaria de tales pagos.

Anade el recurrente que las facturas son más clarificadoras que la declaración de renta que forzosamente se referiría a un ano anterior a los hechos y a un periodo más lejano del que se ejecutaron los trabajos facturados.

Al margen de que este último argumento es insostenible porque en su demanda del 16/03/2006 ya dispondría de la documentación tributaria del ejercicio 2004, coincidimos con el Juzgador en que debió aportar su declaración de la renta donde justifique el actor oficialmente los ingresos que percibe como consecuencia de su actividad pues legalmente debe declarar sus ingresos si tributa por el Impuesto sobre la Renta (anualmente modelo D-100) y trimestralmente deberá efectuar los pagos fraccionados a cuenta (modelos 130 y 131) y si realiza pagos sometidos a retención, ya sea por tener empleados o efectuar pagos a profesionales, por abonar rendimientos del capital mobiliario, etcétera (modelos 111 y 190) e incluso debiera realizar la declaración anual de operaciones con terceros durante el mes de marzo, cuando en el ano anterior haya realizado operaciones con otra persona o entidad que en su conjunto hayan superado los 3.006 Euros (modelo 347).

QUINTO.- El Tribunal Supremo tienen establecido que ha de estarse al baremo de la fecha del alta médica desde su sentencia no 430/2007 de 17 de abril , es decir, para la cuantificación de los puntos que corresponden habrá de estarse al sistema de valoración aplicable en el momento en que las secuelas han quedado definitivamente determinadas, que es el del alta definitiva y en el caso reexaminado tuvo lugar el día quince de marzo de 2005 con los valores establecidos para ese ano como hiciera el actor en su demanda y ahora, de manera además procesalmente incorrecta según el artículo 456.1 de la Ley de enjuiciamiento civil , pretende aplicar los superiores del anos 2007.

SEXTO.- Denuncia el demandante que en la sentencia de primera instancia no aplica el principio de liquidación analítica, es decir, que no explica la liquidación que efectúa para llegar a la cantidad de 7.381,8€ que concede.

Para averiguar cuál ha sido el cálculo empleado por el Juez a quo habrá de examinarse a tenor del baremo vigente en cada momento.

A la vista de las anteriores consideraciones y aplicando el baremo expresado en el escrito de demanda correspondiente al ano 2004 (sobre el que realizó el cálculo el demandante y la entidad de seguros) obtenemos:

83 días impeditivos X 45,81€ = 3.802,23€;

14 días no impeditivos X 24,66 = 345,24€

(3.802,23 + 345,24€ = 4.147,47 (cantidad propuesta por AXA));

Secuelas: "rotura parcial de ligamento cruzado no operado con sintomatología leve: 3 puntos", (3 X 652,82 = 1.958,47€);

.- factor de corrección por la lesión permanente (10% de 1.958,47 = 195,85€)

.- secuela = 1.958,47 + 195,85€ = 2.154,32

.- días (4.147,47) + secuela (2.154,32) = 6.301,79

(Diferencia de 1.080,01 respecto de los 7.381,8 concedidos)

Si además, como pide el apelante, se anade un factor de corrección por incapacidad temporal (10% de 4.147,47 = 414,75€).

Baremo 2005 (fecha del alta):

83 días impeditivos X 47,28 = 3.924,24 €;

14 días no impeditivos X 25,46 = 356,44€;

.- Secuelas; 3 puntos por valor de 673,71 = 2.021,13

[673,71 X 3 = 2.021,13 + 10% (202,11) igual a 2.223,243]

.- Días (4.280,68) + secuelas (2.223,24) = 6.503,92

(Diferencia de -877,88€ respecto de los 7.381,8 concedidos)

Si además, como pide el apelante, se anade un factor de corrección por incapacidad temporal (10% de 4.280,68= 428,07€)

-. Baremo 2006 (fecha de la interposición de la demanda)

83 días impeditivos X 49,03 = 4.069,49€;

14 días no impeditivos X 26,40 = 369,6€;

.- DÍAS: 4.069,49€ + 369,6 =4.439,09

.- SECUELAS: 3 x 698,64 = 2.095,92

.- factor de corrección por la lesión permanente (10% de 2.095,92 = 209,59€)

2.095,92 + 209,59€ = 2.305,51

DÍAS (4.439,09) + secuela (2.305,51) = 6.744,60

(Diferencia de 637,2 respecto de los 7.381,8 concedidos)

Si además, como pide el apelante, se anade un factor de corrección por incapacidad temporal (10% de 4.439,09= 443,91€)

.- BAREMO 2007 (fecha de la sentencia):

Impeditivo (50,35) No Impeditivo: 27,12

3 PUNTOS ENTRE 21 A 40 ANOS: 717,50€

83 días impeditivos X 50,35 = 4.179,05 €;

14 días no impeditivos X 27,12 = 379,68 €;

DÍAS: 4.179,05 € + 379,68 €; = 4.558,73

SECUELAS: 3 x 717,50 = 2.152,5

.- factor de corrección por la lesión permanente (10% de 2.152,5 = 215,25€)

2.152,5 + 215,25€ = 2.367,75

DÍAS (4.558,73) + SECUELA ( 2.367,75) = 6.926,48

(Diferencia de 455,32 respecto de los 7.381,8 concedidos)

Si además, como pide el apelante, se anade un factor de corrección

por incapacidad temporal (10% de 4.558,73= 455,87€)

SÉPTIMO.- Tras las anteriores operaciones podemos distinguir que el Juez a quo aplicó el baremo de 2007 y aunque, como arriba dijimos, el procedente era el de la fecha del alta, toda vez que la entidad de seguros no ha combatido la sentencia de primera instancia por razón del baremo temporalmente vigente aplicado, y conforme a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de enjuiciamiento civil que veda perjudicar al apelante (cuya pretensión ha sido, entre otras, la aplicación de un baremo superior al inicialmente propugnado y que la opacidad de la sentencia impedía conocer y que no podía corregirse simplemente por vía de aclaración ya que había otros pronunciamientos que claramente excedían del ámbito estricto del artículo 219 de la lec ) salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado, que aquí no ha acontecido.

Lo anterior significa que han de acogerse limitadamente ambos recursos.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por Rosendo Y por la entidad "AXA SEGUROS, S.A.", no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar en lo necesario el recurso de apelación respectivamente interpuesto por la REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Rosendo Y de la entidad "AXA SEGUROS, S.A.", contra la SENTENCIA no 115-2007, de 3 de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de los de Puerto del Rosario en los autos de juicio ordinario no 230/2006, la cual la revocamos, y, en su lugar, dictamos la presente, por la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Rosendo Y de DONA Francisca contra la entidad AXA SEGUROS S.A. CONDENAMOS a la entidad demandada a que abone a la actora Francisca a cantidad de CATORCE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS CON CINCUENTA Y OCHO EUROS (14.592,58 euros) Y al actor Rosendo a la cantidad de SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UNO CON OCHENTA EUROS (7.381,80 euros) y satisfará como interés de demora durante los dos primeros anos siguientes al siniestro al tipo legal más su 50%, y, a partir de ese momento, al tipo del 20% hasta la fecha de la consignación, sin que haya lugar a imponer las costas a ninguna de las partes en ambas instancias.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3o LEC ), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos