Sentencia Civil Nº 599/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 489/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00599/2012 SENTENCIA NUMERO: 599-2012 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Ilmos. Señores: Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados D. FRANCISCO ACIN GAROS Dª MARIA ELIA MATA ALBERT En Zaragoza, a veintisiete de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000109 /2011, procedentes del JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000489 /2012, en los que aparece como parte apelante, Dª Carmen , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PABLO LUIS MARIN NEBRA, asistido por el Letrado D. Mª PILAR SALAS SESA, y como parte apelada, D. Pio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. , JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN , asistido por el Letrado D. , MARIA GLORIA LABARTA BERTOL, siendo parte el Mº FISCAL en cuyos autos en fecha 20 de marzo de 2012 recayó sentencia que estimaba parcialmente la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Marín Nebra, en nombre y representación de DOÑA Carmen contra DON Pio , debemos DECLARAR Y DECLARAMOS disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre DOÑA Carmen Y DON Pio en fecha 9 de julio de 1993, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, procediéndose una vez firme esta resolución a la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial, y fijando, sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos, las siguientes medidas reguladoras del nuevo estado civil de los litigantes: 1º Se declara disuelto el matrimonio, con revocación de los consentimientos o poderes en su caso otorgados por cada cónyuge a favor del otro.

2º Los dos hijos, Marc y Antonio, quedará en compañía y bajo la guarda y custodia de DON Pio si bien la patria potestad continuará ejerciéndose por ambos padres.

3º El uso del que era el domicilio familiar se hace a favor de DON Pio sin establecer duración alguna al ser propiedad de este.

4º Respecto del régimen de visitas por el que DOÑA Carmen podrá estar en compañía de su hijos Marc y Antonio, será de obligado cumplimiento y de carácter progresivo, siendo durante los primeros tres meses de sábados y domingos alternos sin pernocta desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, para posteriormente y una vez transcurridos estos tres meses se inicie desde el viernes a la salida del Centro Escolar hasta el domingo a las 20:00 horas. Una vez que los menores pernocten con su madre los llamados puentes escolares se unirán al fin de semana, por lo que el progenitor al que le corresponda ese fin de semana, tendrá derecho a una serie de visitas intersemanales con sus hijos pero adaptadas a estos, y por tanto deberán acudir dos días entre semana, los martes y los jueves, a comer con su madre.

En todo caso la madre deberá adaptarse en cuanto a horarios de recogida a los de los menores, a sus entrenamientos o actividades deportivas que realicen o actividades lúdicas que lleven a cabo, atendiendo a la edad de estos.

La primera entrega y recogida se realizará en el Punto de Encuentro Familiar sito en la calle Blasón Aragonés, el fin de semana de los días 24 y 25 de marzo, y el resto se deberán realizar en el domicilio familiar, es decir, el domicilio en el que viven los hijos, sin perjuicio de los acuerdos a los que lleguen las partes.

Hasta que no hayan pasado los tres meses de adaptación, que si se inician el fin de semana del 24 y 25 de marzo, se supondrán cumplidos en el mes de junio (24 de dicho mes) no podrá disfrutar de la mitad de las vacaciones, por lo tanto, este año 2012 las primeras vacaciones que disfrutará con sus hijos serán las del verano, correspondientes a los meses de julio y agosto, para ya el resto de vacaciones de este año disfrutarla por mitad e iguales partes, e igualmente sucederá para las vacaciones del año 2013 y siguientes.

Durante los periodos de vacaciones escolares se interrumpirá el régimen de visitas, y los periodos de vacacionales escolares se dividirán por mitad e iguales partes entre ambos tanto en Navidad, Semana Santa, fiestas del Pilar y Verano, por considerarlo más adecuado al interés de los menores. El verano, los meses de julio y agosto, será repartido entre ambos progenitores por quincenas en los meses de julio y de agosto, y se fija definitivamente la distribución de las vacaciones de verano por quincenas, correspondiendo en los años pares a la madre la primera quincena del mes de julio y de agosto y al padre la segunda, y en los años impares a la madre las segundas quincenas de los meses de julio y de agosto y al padre las primeras.

Respecto de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y fiestas del Pilar, y sin perjuicio de los acuerdos a los que lleguen las partes, en los años pares la primera mitad corresponderá a la madre y al padre la segunda mitad, y en los impares la primera mitad corresponderá al padre y a la madre la segunda mitad. En Navidad el día de entrega y recogida sería el día 30 de diciembre a las 20:00 horas. El que los tenga el último día de las vacaciones de Navidad, Semana Santa o Pilar será el encargado de llevarlo el colegio el día de inicio de las clases.

5º En concepto de pensión alimenticia DOÑA Carmen abonará a DON Pio y a favor de sus hijos, Marc y Antonio, la cantidad de 200 euros (DOSCIENTOS EUROS) mensuales, por meses anticipados en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la notificación de la presente resolución, que se abonará en la cuenta designada por DON Pio al efecto. Dicha cantidad será actualizada anualmente siendo la primera actualización enenero de 2013 con arreglo a los cambios que durante ese año experimente el Índice de Precios al Consumo con arreglo al Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios se satisfarán al 50% por cada uno de los cónyuges cuando estos sean necesarios, y cuando no lo sean se abonarán en

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en 1ª Instancia en el presente procedimiento sobre Divorcio ( Art. 770 LEC ) es objeto de recurso por la representación de la parte actora Sra. Carmen y de impugnación por la parte demandada Sr. Pio .

La primera en su recurso ( Art. 458 LEC ) considera que debe serle concedida la custodia de los hijos comunes a su favor asi como el uso del domicilio familiar, que procede fijar una pensión alimenticia de 1200 ?/mensuales a cargo del demandado, que procede le sea concedida la indemnización derivada del Art. 1438 del C.C y finalmente se fije una pensión compensatoria a su favor de 450 ?/mensuales con carácter indefinido.

El demandado en su impugnación considera que no procede fijar pensión compensatoria a favor de la actora.

SEGUNDO.- En realidad la recurrente no combate en su recurso la existencia de la causa de exclusión del Art. 80.6 del Código del Derecho Foral de Aragón que el Juez descarta en base al criterio mantenido por esta Sala en sentencia de 3/5/2011 excluyendo el supuesto del Art. 620.2 del Código Penal sino que viene a insistir en la necesidad de un contacto prolongado en el tiempo con sus hijos dada la existencia de un supuesto de alienación parental.

Al respecto obra en autos informe pericial psicológica que expresamente indica lo siguiente: 1.- Dada la edad de los menores, la preferencia por la custodia paterna, la representación de la figura de apego del mismo como un vínculo de mayor seguridad y la no detección de problemática alguna reseñable en los cuidados que el padre les ofrece, se recomienda que los menores continúen viviendo con éste.

2.- Dada la dificultad que presenta la madre para reconducir la actual problemática existente con sus hijos y de asumir la anterior conflictividad ligada al contexto de separación, se recomienda que acuda a un profesional especializado en intervención familiar (Servicio de orientación de D.G.A) para que le ayuden a asumirla y le otorguen las pautas necesarias para reconducir y retomar la relación con sus hijos de manera adecuada.

3.- Dado que la madre se encuentra muy presente en el mundo afectivo de los menores y ambos valoran como altamente satisfactoria la relación materno-filial- previo al contexto de separación., se recomienda que se reanuden los contactos de inmediato.

4.- Dado que ambos menores muestran su predisposición positiva a perdonar y a retomar la relación con su madre se considera oportuno un sistema de visitas de obligado cumplimiento de Sábados y Domingos alternos sin pernocta a modo de adaptación durante 3 meses, iniciándose posteriormente el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20.00 festividades y mitad de los periodos vacacionales. Durante este primer periodo que sea la madre quien se desplace al domicilio de los menores así como que las entregas y recogidas en este primer periodo se adopten a los horarios de los mismos (ej/ partidos de fútbol, salidas el sábado, etc).

5.- Dada la edad de los menores y la posible interferencia en la rutina habitual de los mismos se recomienda oportuno que dos días entre-semana éstos acudan a comer con su madre (martes y jueves). En este sentido es importante destacar que resulta imprescindible darle una continuidad y estabilidad a la vinculación existente, máxime teniendo en cuenta el tiempo que madre e hijos llevan sin relacionarse.

6.- Dada la edad de los menores se recomienda que el sistema de visitas sea de obligado cumplimiento durante un año y hasta que la relación se estabilice, relacionándose posteriormente en base a los acuerdos entre amos.

7.- se considera muy favorecedor que desde el Punto de Encuentro Familiar se intervenga para realizar la primera entrega de los menores a modo de apoyo y facilitación así como para supervisar e intervenir en el proceso de reconciliación entre madre e hijos.

Igualmente la trabajadora social aconseja que se reanuden las visitas de manera inmediata de los menores a su madre, con un sistema de obligado cumplimiento por un periodo de al menos un año, que establezca un mínimo de fines de semana alternos, y dos tardes entre semana. Al principio, y hasta que la madre se hubiera organizado con su vivienda, los fines de semana serían sin pernocta, pasando a pernoctar posteriormente en el domicilio materno.

La importancia de este tipo de informes viene establecida por doctrina reiterada tanto del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (S. 30/9/2011) como del Tribunal Supremo (S.21/7/2011 y 7/4/2011 ) que viene a proclamar que en la apreciación de los elementos que van a permitir al Juez adoptar las medidas de guarda y custodia compartida, cuando no existe acuerdo de los progenitores, tienen una importancia decisiva los informes técnicos que el juez pueda pedir. En el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte este medida o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, igualmente en esta línea las sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2009 y 11 de marzo y 8 de octubre de 2010 .

Igualmente de la exploración Judicial de los hijos practicada en su momento también se deduce una clara preferencia a convivir con su padre.

Debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante menores de más de 12 años y su opinión sino decisiva, alcanza una notable importancia ( Art. 6 , 76 y 80.3 del Código de Derecho Foral de Aragón ).

Conjugando estas pruebas con el resto de la practicada, es obvio que procede fijar la custodia individual a favor del padre tal como proclama la sentencia apelada, ratificándose el régimen de visitas que a la postre es el que recomienda el informe psicosocial y que se revela como el más adecuado en interés de los menores.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia debe indicarse que la modificación de las medidas ( art. 90 , 91 y 100 del C.Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga a la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( art. 217 L.E.C .).

En el presente supuesto teniendo en cuenta que la custodia ha sido fijada a favor del progenitor las posibilidades económicas de la actora y la cuantía de la misma procede mantener, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 82 del Código de Derecho Foral de Aragón la pensión que fija la sentencia apelada.

CUARTO.- Respecto a la pensión compensatoria Art. 1438 del C.C el juzgador de instancia analiza adecuadamente dicha cuestión a la vista de lo proclamado por la sentencia de Tribunal Supremo de 14/7/2011 . La prueba obrante en autos revela que la actora no se encargó de manera exclusiva en las tareas de la casa siendo su aportación a la misma normal sin que adquiriera una esencial dedicación o muy relevante, habiendo trabajado durante la mayor parte del matrimonio y contando con ayuda en el hogar, e incluso preparando oposiciones durante unos años, a parte de que ha adquirido constante matrimonio un inmueble en copropiedad con su exesposo, procede en conclusión desestimar la pretensión indemnizatoria en sede del Art. 1438 del Código Civil .

QUINTO.- En cuanto a la pensión compensatoria vía Art. 97 del Código Civil (ex Art. 83 del Código de Derecho Foral de Aragón ) debe indicarse que, como declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11-01-2012 'la asignación compensatoria prevista en el articulo 9 de la ley aragonesa 2/2012 ( artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código Civil a la pensión compensatoria, que para señalarla con carácter temporal o indefinido el artículo 83 CDFA provee al juez de unos criterios similares a los indicados en el Código Civil , y la invitación a la 'ponderación equitativa' de los mismos no añade un modo de aplicar la norma distinto del que debe seguirse para el artículo 97 Cc .'. Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-06-2011 establece que 'responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, en sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y resulta razonable entender que el desequilibrio de debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, que la expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tonar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 del C. Civil . Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica.

Las más recientes sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 , 10 de octubre de 2011 y 23 de enero de 2012 , en cuanto a la naturaleza de la pensión, concepto de desequilibrio y momento en que ésta deba producir, vienen a indicar que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laboral y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familiar, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

Partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye igualmente doctrina consolidada: Que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2008 [RC nº 531/2005 y RC nº 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC nº 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC nº 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC nº 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC nº 1722/2007 , 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ].

Que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil , que según la doctrina de esta Sala, fijada en Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC nº 52/2006 ], luego reiterada en Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencias y ponderación con criterios de certidumbre.

En el presente supuesto debe valorarse la edad de la solicitante (44 años de edad) su actual trabajo interino en la Administración y que efectivamente dejó de ser profesora al contraer matrimonio, si bien la dedicación a la familia fue tal como se indica en el anterior fundamento jurídico, aún cuando pueda considerarse en mayor medida que su exesposo, la convivencia duró 19 años, por tales consideraciones parece adecuada la cantidad que fija la sentencia apelada y su limitación temporal durante 5 años, confirmando la sentencia en este apartado.

SEXTO.- En cuanto al uso del domicilio familiar debe estarse a lo dispuesto en el Art. 81 del Código de Derecho Foral de Aragón , atribuyéndose al demandado, siendo que a mayor abundamiento es de su propiedad.

SEPTIMO.- No procede dada la naturaleza del litigio hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia ( Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación deducido por Dª Carmen y la impugnación interpuesta por D. Pio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza en autos de Divorcio contencioso nº 109/11 debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Dª Carmen y el constituido por D. Pio a los que se les dará el destino legal de procedencia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre , que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.