Sentencia Civil Nº 599/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 719/2014 de 30 de Julio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 599 / 2015

Barcelona, 30 de julio de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Myriam Sambola Cabrer (ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 719/2014

Divorcio contencioso nº 718/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Sant Feliu de Llobregat

Apelante: Andrés

Abogado: Jaume Ametlla Culí

Procurador: Carles Ferreres Vidal

Apelado: Ramona

Abogado: Cristina Peinado Aznar

Procurador: Susana Manzanares Corominas

y Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 1de abril de 2014 es del tenor literal siguiente:' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda y la reconvención:

Declaro disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes Bibiana y Gabriel a la madre teniendo compartida la potestad con el otro progenitor que deberá ser consultado en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida de la menor.

Se establece el siguiente régimen de visitas del padre con los menores:

Dos tardes intersemanales, martes y jueves, acudiendo el Sr. Andrés a recogerlos al centro escolar y llevándolos a las 19:30 al portal del edificio en que se encuentre el domicilio en que residan con la actora.

Fines de semana alternos, acudiendo a recogerlos al centro escolar el viernes a la salida hasta el domingo a las 20:00 horas, acudiendo el padre a buscar a los niños al colegio el viernes y restituyéndolos el domingo en el portal del edificio en que radica el domicilio materno.

Las vacaciones estivales se dividen en 6 periodos:

1.- Del día siguiente al fin de las clases a las 10 horas hasta el día 1 de Julio a las 20 horas;

2.- Del 1 de Julio a las 20 horas al 16 de Julio a las s20 horas,

3.- Del 16 de Julio a las 20 horas al 1 de Agosto a las 20 horas,

4.- Del 1 de Agosto a las 20 horas al 16 de Agosto a las 20 horas,

5.- Del 16 de Agosto a las 20 horas al 1 de Septiembre a las 20 horas,

6.- Del 1 de Septiembre a las 20 horas al día anterior al inicio de las clases a las 200 horas.

La elección sobre disfrutar los periodos 1, 3 y 5 o 2, 4, y 6 corresponderá al padre los años pares y la madre los años impares, comunicando su decisión al otro progenitor al menos con dos meses de antelación al inicio del periodo elegido. La recogida de los menores se realizará en el domicilio materno, en la entrada de la finca y no en la entrada del piso concreto.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, desde el día siguiente a la finalización de las clases a las 10 horas hasta el día de miércoles Santo a las 20 horas, y desde ese momento al día anterior al inicio de las clases a las 20 horas. La entrega y recogida de los menores se realizará en la entrada del edificio en que se encuentra el domicilio materno. La elección sobre el periodo de disfrute corresponderá al padre los años pares y la madre los años impares, comunicando su decisión al otro progenitor al menos con dos meses de antelación al inicio del periodo elegido.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa del año 2014 corresponderá al padre estar con los menores desde el miércoles 16 de Abril a las 19 horas hasta el martes 22 al inicio de las clases.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, desde el día siguiente a la finalización de las clases a las 10 horas hasta el día 30 de Diciembre a las 20 horas, y desde ese momento hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20 horas. La entrega y recogida de los menores se realizará en la entrada del edificio en que está el domicilio materno. La elección sobre el periodo de disfrute corresponderá al padre los años pares y la madre los años impares, comunicando su decisión al otro progenitor al menos con dos meses de antelación al inicio del periodo elegido.

Los festivos que recaigan en viernes o lunes y/o puentes de jueves y viernes o lunes y martes se unirán al fin de semana, correspondiendo estar con los niños al progenitor a quien esté atribuido el fin de semana y efectuándose la recogida y entrega de los menores de la forma y en las horas fijadas para los fines de semana ordinarios.

En cuanto a las comunicacionesde los progenitores con sus hijos, el progenitor que no se encuentre con los niños podrá realizar una llamada al día -siempre que con tal llamada puedan hablar con los niños-, siempre salvo circunstancias excepcionales que precisaran con urgencia que un progenitor contactara con los menores, y respetando siempre sus horarios escolares y de descanso.

El padre ingresará, en concepto de alimentos, la cantidad de 500€ al mes (250€ por cada uno de sus hijos) por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente que designe la Sra. Ramona . Las anteriores cantidades serán actualizadas anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya a partir del 1 de Enero de 2015.

5º) Los gastos extraordinarios como gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad Social ni mutua médica, actividades extraescolares de los menores y demás que ambos progenitores decidan de mutuo acuerdo serán por satisfechas por mitad por ambos progenitores.

6º) Se atribuye el uso de la vivienda sita en RAMBLA000 nº NUM000 , NUM001 de Sant Joan Despí, comprendiendo sus anexos como el garaje y el trastero, a la demandante y los hijos comunes, mientras éstos se encuentren bajo su guarda y custodia.

El pago de los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corresponderán a la actora.

7º) Se acuerda la división del condominio, respetando el derecho de uso del domicilio y muebles de uso ordinario en él existente atribuido a la Sra. Ramona mientras los menores se encuentran bajo su guarda.

No procede expresa condena en costas procesales a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y el Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 07/07/2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por el demandado Sr. Andrés , quien funda su recurso en la omisión de determinados pronunciamientos solicitados en su escrito de contestación y relativos a la responsabilidad parental y en la discrepancia con las medidas establecidas respecto a la vivienda familiar y pensión de alimentos para los hijos comunes. En el suplico solicita con remisión al cuerpo del escrito: 1º.- Se complete la sentencia de instancia incluyendo las medidas contenidas en el plan de parentalidad afectantes a la obligación de los progenitores de facilitar la documentación original, deber de información sobre cuestiones atinentes a los menores ( salud, formación...), derecho de los menores a ser visitados por los progenitores en caso de enfermedad, derecho de los menores a estar con los progenitores los días señalados de cumpleaños y santos, 2º Se acoja el reparto responsabilidad de la guarda de los hijos, suprimiendo los términos custodia y visitas, que recoge el plan de parentalidad presentado por el recurrente, se añada la tarde de los miercoles entresemana y subsidiariamente distribuir la responsabilidad de que la madres se encargue ese día de llevar a Bibiana a dibujo y el padre cuide de que Gabriel acuda a la actividad de futbol. Que los periodos vacacionales ( Navidad, SS y verano) sean desde la salida de los menores del centro escolar hasta el retorno al centro escolar al finalizar las vacaciones. 3º se atribuya el derecho de uso de la vivienda familiar con su ajuar, exclusivamente ( sin afectar al trastero, plaza de parking y zona comunitaria), a la madre, con exclusión de los hijos y hasta la extinción del condominio y no hasta la finalización de la guarda del menor Gabriel (28 de octubre de 2026). Se exprese la no necesidad del consentimiento expreso del usuario para su enajenación y 4º que se fije una pensión de alimentos de 300 euros/mes para ambos hijos, más la mitad de los gastos de seguro privado de los dos hijos, piscina municipal, Esplai el Nus, fútbol de Gabriel y el Casal de Estiu de los menores y resto de actividades extraescolares que se consensuen; en el momento en que el padre fije la residencia en Sant Joan de Espí y la guarda sea compartida, la manutención la cubrirá cada progenitor cuando tenga a los hijos consigo y afrontarán por mitad los gastos de formación, actividades extraescolares y los gastos extraordinarios considerados estos como los imprevistos y aquellos de salud de los menores no cubiertos por la SS o seguro médico privado.

La parte demandada se ha opuesto al recurso y el Ministerio Fiscal impugna, haciendo suyo el primer motivo del recurso y se opone al resto de los formulados por el recurrente.

SEGUNDO.- Modelo de guarda.

La sentencia apelada, tras valorar la prueba practicada, mantiene la guarda materna establecía en sede de medidas provisionales por acuerdo alcanzado entre las partes. Considera la sentencia recurrida que en la actualidad los hijos comunes menores de edad, Bibiana y Gabriel , viven con la madre desde la ruptura, que ambos progenitores acordaron mantener este sistema en sede de medidas por estimar que era lo más idóneo para los hijos y que la guarda materna garantiza la estabilidad de los hijos atendida la actual distancia entre los domicilios de ambos, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en un futuro cuando el padre resida en Sant Joan de Espí.

Este tribunal comparte la conclusión alcanzada en la instancia y entiende acertado que la valoración sea exclusivamente de las circunstancias del caso concreto vigentes al tiempo de su dictado.

Los presupuestos del proyecto de guarda compartida que formula el recurrente con remisión al plan de parentalidad presentado no son atendibles por cuanto tienen como base fáctica una situación futura - venta de la vivienda familiar- que puede no llegar a producirse y en cualquier caso se ignoran ahora cuales son las circunstancias para poder resolver ex artículo 233-11 CCC.

Debe pues confirmarse el modelo de guarda materna establecido, con rechazo de forma correlativa de todos aquellos pedimientos vinculados a la guarda compartida solicitada una vez trasladado el padre a Sant Joan de Espí.

Este tribunal, no obstante, comparte con el recurrente la conveniencia de avanzar y reflexionar sobre la terminología empleada.

Nuestro ordenamiento jurídico residencia en la institución de la patria potestad, potestad, autoridad familiar o autoridad parental el núcleo fundamental de las decisiones relevantes respecto a la crianza de los hijos menores ( artículos 154 del C.C , 236-1 y 236-2 del Codi Civil Catalán).

La guarda o custodia se configura como la facultad de cada progenitor de tener consigo a los menores y convivir con ellos durante un determinado tiempo.

El Código Civil Catalán y el Código Civil estatal no contienen una definición legal de guarda cuando efectivamente saber qué se reparte o distribuye ayudaría a aplicar la norma.

La 'guarda' implica un cuidado y atención del menor de forma directa y habitual a través de la convivencia. La guarda va ligada a la convivencia y al contacto continuado con el menor pues procura su atención diaria. El artículo 236.14 CCC viene a referirse a ella cuando se refiere a 'esos asuntos relativos a su vida diaria'. La guarda se identifica pues con la cotidianeidad. Consiste precisamente en compartir la cotidianeidad. Puede decirse que la guarda es, al tiempo de la ruptura, el 'núcleo emocional o afectivo' de la responsabilidad parental, y la única parte de la estructura que viene a modificarse sustancialmente por razón del cese de la convivencia de los progenitores, lo que exige dar respuesta a la nueva realidad familiar y en concreto demanda determinar ' donde situamos al hijo para que esté lo mejor posible' en el bienentendido que la estructura anterior ya no es válida y que la realidad convivencial debe ser forzosamente más compleja que la existente constante matrimonio ( SSTS de 10 de septiembre de 2009 y 1 de octubre de 2010 ).

La guarda en consecuencia no significa atribuir de modo exclusivo el ejercicio de la potestad al progenitor conviviente.

En este sentido la atribución de la guarda no da al progenitor mayor capacidad de decisión sobre la vida del hijo; las funciones de guarda se circunscriben a las propias de la convivencia con el hijo y están directa y exclusivamente relacionadas con el cuidado físico, el deber de corrección y el establecimiento diario de hábitos y pautas educacionales. Todos ellos hacen referencia a hechos o actos en los que el guardador puede tomar decisiones sin necesidad de recabar la conformidad del otro.

E incluso aunque la 'guarda' sea individual, puede entenderse que cumple las obligaciones derivadas de la guarda aquel progenitor con quien se encuentre el menor, sea cual sea el título jurídico bajo el que se ampara esa compañía, ya sea el derecho a convivir (guarda) o un derecho de 'visita', régimen de relación paternofilial. (236-11.5 CCC).

No obstante, en la práctica los progenitores tienen confusión o dudas acerca de qué es lo que se atribuye o reparte mediante la guarda del hijo, no suficientemente aclaradas por los operadores jurídicos, dando lugar a demandas de atribución conjunta de la guarda que obedecen a esa errónea convicción de pérdida de funciones parentales o de capacidad de decisión sobre cuestiones relacionadas con el tipo de educación, salud, lugar de residencia del hijo si ello le aparta de su residencia y entorno habitual, o para realizar actos de administración extraordinaria de sus bienes, cuando la titularidad de la potestad y de su ejercicio es, salvo que expresamente se acuerde lo contrario, conjunta y, en cualquier caso, la atribución de la guarda no afecta a la potestad parental (artículos 236-8 a 236-11 CCC).

El término 'guarda', o cuidado de los hijos, según la mejor doctrina, supera la connotación cosificadora de 'custodia'. Del mismo modo que el término relaciones personales debe ser preferido al término 'régimen de visitas'( artículos 233.9, 233.10,233,11 y 233.12 CCC).

En definitiva, guarda, custodia, guarda compartida o convivencia, todos estos términos se están refiriendo a una misma realidad, la tenencia o convivencia de los hijos con uno o ambos progenitores en determinados periodos de tiempo durante los cuales es el progenitor custodio o guardador el que ejercita y asume los deberes y responsabilidades propios de la potestad, pero no todos, sino solo aquellos que se derivan de forma directa de la convivencia y que comprenden las decisiones relativas a los aspectos cotidianos de la vida de un menor, es decir, aquellos que hacen referencia a hechos o actos en los que puede tomar decisiones sin necesidad de recabar la conformidad del otro.

Dicho lo cual, sin embargo debe hacerse constar que en este caso concreto la sentencia recoge que ambos progenitores conservan la patria potestad sobre los hijos comunes -esto es- que la responsabilidad parental se ejerce conjuntamente y tambien se añade que el padre deberá ser informado de todos los extremos relativos a su desarrollo y evolución, debiendo adoptarse de mutuo acuerdo todas las decisiones relevantes para los niños conforme a lo dispuesto en el artículo 236-11.6 CCC.

La petición de consignación expresa de los deberes y derechos que refiere el apelante, en principio si bien resultaría innecesaria por cuanto se trata de obligaciones y derechos inherentes a un ejercicio responsable de la responsabilidad parental del que debe partirse en todo caso y que no debe ser en principio objeto de un procedimiento judicial, en este supuesto aparece justificada por lo que debe ser acogida como interesan el Sr. Andrés y el Ministerio Fiscal atendidas las concretas y especiales dificultades parentales concurrentes, admitidas por la Sra. Ramona y también por el Sr. Andrés . Así y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236-12,236-11 y concordantes se establece el deber de los progenitores de facilitar la documentación de los hijos, deber de los progenitores de informar de las cuestiones relevantes de los menores y derecho de los menores a ser visitados en caso de enfermedad.

No ha lugar a acordar sobre lo peticionado respecto a los aniversarios atendida la situación existente entre los progenitores.

TERCERO.- Sistema de relación paternofilial.

Respecto al sistema de relación paternofilial, solicita el recurrente que, mientras resida en Barcelona, las visitas consistan en tres tardes intersemanales desde la salida del centro escolar hasta las 20 h, en lugar de las dos tardes -martes y jueves- que la sentencia ha fijado. En el desarrollo del motivo viene a indicar que la fórmula más satisfactoria sería que el miércoles el padre llevara a Gabriel a fútbol y la madre se ocupara de la hija .

Sus razones no son atendibles. Como indica la sentencia apelada el sistema de relación establecido permite a ambos progenitores disfrutar de dos tardes entresemana con los menores durante el periodo lectivo. Si el padre desea que el hijo realice la actividad de fútbol puede consensuarlo con su hijo una de las tardes que lo tenga en su compañía.

En cuanto al periodo vacacional, el Sr. Andrés solicita que los periodos vacacionales (Navidad, SS y verano) sean desde la salida de los menores del centro escolar hasta el retorno al centro escolar al finalizar las vacaciones. La sentencia recurrida, con buen criterio, atendida la edad de los hijos y la distancia del centro escolar del domicilio paterno, establece el retorno de los hijos el día anterior al inicio de las clases a las 20 h.

Para el periodo vacacional la sentencia establece que la elección sobre el periodo de disfrute corresponderá al padre los años pares y a la madre los impares comunicando su decisión al otro progenitor al menos con dos meses de antelación al inicio del periodo elegido.

Para mayor seguridad de las partes y a fin de evitar problemas de ejecución procede fijar que la madre le corresponderán los primeros periodos los años pares y al padre los impares y a la inversa.

CUARTO.- Vivienda familiar.

La sentencia apelada atribuye el derecho de uso de la vivienda familiar, de titularidad conjunta y sita en Sant Joan de Espí a la madre y a los hijos hasta que cese la guarda. El objeto de la atribución, conforme a lo argumentado en el fundamento sexto lo es la vivienda familiar, de titularidad conjunta, con su ajuar, sus anexos, garaje y trastero y con las zonas comunitarias de la misma.

Asimismo se acuerda la división del condominio, respetando el derecho de uso de la vivienda familiar y muebles de uso ordinario en el existente atribuido a la Sra. Ramona mientras los menores se encuentran bajo su guarda.

El Sr. Andrés pide ahora se atribuya el derecho de uso de la vivienda familiar con su ajuar, exclusivamente ( sin afectar al trastero, plaza de parking y zona comunitaria), a la madre, con exclusión de los hijos y hasta la extinción del condominio y no hasta la finalización de la guarda del menor Gabriel (28 de octubre de 2026).

Pide tambien se exprese la no necesidad del consentimiento expreso del usuario para su enajenación.

Conforme dispone el artículo 233-20.2 CCC la vivienda familiar, en caso de desacuerdo, será atribuida al progenitor guardador, preferentemente, hasta que cese la guarda.

Consecuentemente el beneficiario del derecho lo es exclusivamente la madre y por razón de la guarda. La limitación temporal con la que discrepa el apelante viene marcada por la ley y sólo cabe apartarse de ella si concurren razones suficientes que permitan excepcionar el criterio legal preferente establecido.

Solo excepcionalmente la ley permite atribuir la vivienda al no guardador si es el más necesitado y el cónyuge al que le corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos comunes.

En este caso la petición del padre no comporta una atribución para si del derecho de uso ex artículo 233-20.4CCC sino que supone fijar como límite temporal la división de la vivienda familiar y por lo tanto a partir de esa fecha la exclusión o desafectación de la vivienda que fuera familiar. El apelante ancla su petición en el artículo 233-21.a) CCC en el que se establece que ' La autoridad judicial , a instancia de uno de los cónyuges , puede excluir la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en cualquiera de los casos siguientes: a) Si el cónyuge que sería beneficiario del derecho de uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de sus hijos.

Sostiene el Sr. Andrés que la esposa tiene unos ingresos de 2.000 euros/mes con una reducción de un tercio de jornada que según admite se va a prolongar un año y medio más lo que supondrá - razona el apelante- que a mediados de 2015 va a percibir unos 3.000 euros/mes ( 36.000 euros año netos).

Su formulación no puede acogerse. En este caso no estamos ante un supuesto de exclusión sino ante una petición de temporalizar la atribución de forma distinta a la establecida en la ley para el caso de guarda individual.

En cuanto a la discrepancia del recurrente con el fundamento de derecho sexto de la sentencia apelada luego no llevado al fallo debe ser indicado que conforme dispone el artículo 233-25 CCC el propietario o titular de derechos reales sobre la vivienda familiar puede disponer de ella sin el consentimiento del cónyuge que tenga el uso y sin autorización judicial, sin perjuicio del derecho de uso. Este precepto debe ser puesto en relación con el 233-22 CCC en el que se prevé la posibilidad de inscribir el derecho de uso para que tenga efectos frente a terceros.

La vivienda familiar aquí atribuida por razón de la guarda es de titularidad conjunta por lo que la venta exige el consentimiento de ambos copropietarios. La Sra. Ramona tiene además el derecho de uso atribuido en este proceso de familia con las implicaciones legales antes expuestas que no determinan la necesidad de demandar el consentimiento del usuario para la enajenación.

La acción de división de cosa común y la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar son compatibles de modo que el cese de la situación de indivisión no afecta a la subsistencia del derecho de uso que en este caso corresponde a uno de los cotitulares del bien. Por lo tanto este derecho de uso se mantiene indemne de una eventual venta de la cosa en subasta pública que debe garantizar la subsistencia de aquella medida, lo que solo puede ser modificado por la voluntad de los interesados o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se adoptó.

Procede pues acoger en este punto el recurso formulado con las precisiones expuestas.

El objeto atribuido es cuestionado tambien por el recurrente.

La ley fija como objeto de la atribución la vivienda familiar con su ajuar ( artículo 233-20 en relación con el 233-4 CCC).

La vivienda familiar constituye la base física donde se desarrolla la vida familiar , esto es, donde conviven los miembros de la familia y donde tienen el centro de su convivencia ( STSJC de 30 de julio de 2012). Por lo tanto en el marco y con la limitación expuesta el objeto de atribución lo conforma todo aquello que es necesario para los hijos y que normalmente ha sido usado por la familia.

Conforme dispone el artículo 562-7 CCC el uso de una vivienda se extiende a la totalidad de ésta y comprende el de las dependencias y los derechos anexos'. La atribución del derecho de uso de la vivienda familiar comporta pues, de forma natural el de los elementos comunes.

Solo cabe extender el derecho de uso a entidades registrales independientes si queda justificado que son necesarias para el ejercicio de la guarda de los hijos.

En este caso los anejos de parking plaza 126 y trastero T12 conforman con la vivienda familiar una única unidad registral ( folio 179) por lo que deben mantenerse, máxime cuando la madre ha justificado suficientemente, además, la utilidad y la necesidad del uso atribuido para acompañar a los hijos al colegio y desplazarse despues a su trabajo.

QUINTO.- Pensión de alimentos.

La sentencia, apelada tras valorar la prueba sobre la capacidad económica de ambos progenitores y las necesidades de ambos hijos, rebaja la petición de la actora de 400 euros/mes por hijo y fija la contribución paterna en 250 euros/mes para cada uno de los dos hijos comunes más la mitad de los gastos extraordinarios.

El Sr. Andrés , con una distinta valoración probatoria, interesa se fije una pensión de alimentos de 300 euros/mes para ambos hijos , más la mitad de los gastos de seguro privado de los dos hijos , piscina municipal , Esplai el Nus, fútbol de Gabriel y el Casal de Estiu de los menores y resto de actividades extraescolares que se consensuen.

La petición paterna no puede ser acogida en el modo en que viene efectuada pues supone establecer una contribución por cada hijo de 150 euros/ mensuales ( 300 euros en total) que este tribunal acuerda para aquellos casos de fragilidad económica acreditada.

Para su fijación deben considerarse y así lo hace la sentencia apelada las necesidades de los hijos, la capacidad económica de los progenitores y en este caso además los tiempos de estancia de los hijos con uno y otro progenitor y el dato de que la vivienda familiar es de titularidad conjunta.

Debe tenerse en cuenta tambien que las necesidades de los hijos comprendidas en la pensión de alimentos incluyen, en este caso tambien las dos actividades extraescolares que los dos hijos vienen realizando por acuerdo de ambos padres y desde antes de la ruptura .

Partiendo de lo anterior, una renovada valoración de la prueba nos enseña que ambos tienen un trabajo estable como funcionarios.

Se estima acreditado por la prueba obrante al rollo que la Sra Ramona ha ingresado por su trabajo como ujier en el Parlament de Catalunya y durante el año 2013 24.190 euros anuales líquidos y 19.219 euros anuales líquidos de enero a octubre del año 2014. Con una reducción de 1/8 parte de su jornada laboral y con la correspondiente reducción de sus retribuciones desde 28 de octubre de 2014 ( folio 32).

Reside en la vivienda familiar de la que es cotitular, ( no posee otros inmuebles), de la que debe afrontar los gastos especificados en la sentencia apelada así como su propio sustento y contribuir al de sus hijos.

El padre ingresa unos 1.500 euros netos /mes por reducción voluntaria (35%) de la jornada laboral que justifica por ser tutor del hermano que está ingresado en una residencia en el Vallés (folio 163). Reside en una vivienda en Barcelona, C/ DIRECCION000 , de la que es cotitular junto a sus tres hermanos sin abonar renta alguna y sin carga hipotecaria. Tiene además otra propiedad con su hermana en Castellón.

Los hijos asisten a un colegio cuyo coste mensual es de 228 euros, el comedor escolar tiene un coste de 155 euros cada menor, ( 310 euros). Ambos tienen las necesidades propias de la edad al no constar ninguna especial.

Con estos datos procede fijar la pensión de alimentos para cada hijo, con fecha de efectos la presente resolución, en la cantidad de 200 euros/mes por estimarlo más aquilatado a la previsión legal contenida en los artículos 237-7 y 237-9 CCC en relación con el 233-20 7 CCC.

En cuanto a los gastos extraordinarios , dado que existe discrepancia entre las partes sobre su concepto que la sentencia omite debe ser indicado que son gastos extraordinarios aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario, que no son habituales ni voluntarios, sino imprevisibles y necesarios por lo que, cuando se producen, no es preciso recabar el consentimiento de la otra parte para exigir su pago, por mitad en este caso al no constar circunstancias que determinen otra proporción, sino que bastará la comunicación de su devengo y concreto coste.

Según el criterio de esta sala, tendrán el mismo tratamiento los gastos en que conste el consentimiento en la asunción del pago y aquellos gastos que hayan obtenido el reconocimiento o aprobación judicial. Finalmente los gastos médicos y de salud tendrán siempre el tratamiento de gasto extraordinario en tanto sean necesarios.

En consencuencia quedarán fuera de este concepto los gastos derivados de actividades extraescolares. Tampoco las matrículas, los libros de texto y material escolar que quedan comprendidos en la pensión de alimentos.

SEXTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2º LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por D. Andrés y la impugnación de ducida por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Sant Feliu de Llobregat en autos de divorcio de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1º.- Completar la sentencia de instancia e incluir las medidas contenidas en el plan de parentalidad afectantes a la obligación de los progenitores de facilitarse la documentación original de los hijos, deber de información sobre cuestiones atinentes a los menores ( salud, formación...) y derecho de los menores a ser visitados por los progenitores en caso de enfermedad.

2º.- En cuanto al sistema de relación paternofilial en periodo vacacional en defecto de acuerdo, para mayor seguridad de las partes y a fin de evitar problemas de ejecución procede fijar que a la madre le corresponderán los primeros periodos los años pares y al padre los impares y a la inversa.

3º.- Fijar en 200 euros/mes y con fecha de efectos desde la presente resolución la pensión de alimentos para cada hijo común. La forma de pago y criterio de actualización permanecen invariables.

En cuanto a los gastos extraordinarios, debe ser indicado que son gastos extraordinarios aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario, que no son habituales ni voluntarios, sino imprevisibles y necesarios por lo que, cuando se producen, no es preciso recabar el consentimiento de la otra parte para exigir su pago, por mitad en este caso al no constar circunstancias que determinen otra proporción, sino que bastará la comunicación de su devengo y concreto coste.

Tendrán el mismo tratamiento los gastos en que conste el consentimiento en la asunción del pago y aquellos gastos que hayan obtenido el reconocimiento o aprobación judicial. Finalmente los gastos médicos y de salud tendrán siempre el tratamiento de gasto extraordinario en tanto sean necesarios.

Quedan fuera de este concepto los gastos derivados de actividades extraescolares. Las matrículas, los libros de texto y material escolar quedan comprendidos en la pensión de alimentos.

4º.- La atribución de la vivienda familiar con su ajuar y elementos anexos lo es a la madre, exclusivamente, por razón de la guarda y hasta que finalice ésta.

La división del bien común se declara sin perjuicio del derecho de uso atribuido.

Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, a 9 de septiembre de 2015 una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.