Sentencia Civil Nº 599/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1348/2014 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0167577

Recurso de Apelación 1348/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Modificación Medidas 1094/2013

APELANTE: Dña. Carlota

PROCURADORA: Dña. ADELA GILSANZ MADROÑO

APELADO: D. Martin

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1094/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Carlota , representada por la Procuradora doña Adela Gilsanz Madroño.

De la otra, como apelado, don Martin , quien no se ha presentado en esta alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Doña María Teresa Campos Montellano en nombre y representación de Don Martin frente a Dª Carlota representada por la procuradora Doña Adela Gilsanz Madroño, se modifica la sentencia de divorcio dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 85 de Madrid de 11 de noviembre de 2008 en el sentido de fijar como importe de la pensión de alimentos a favor de cada una de las hijas comunes la suma de 150 euros en los términos que constan en el fallo de tal resolución.

No procede la imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Carlota , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Martin y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de junio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Carlota , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 23 de junio de 2014 , que estima parcialmente la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, reduce la pensión de alimentos de 300 € fijados en la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 , a la cantidad de 150 € mensuales, para cada una de ellas, en los mismos términos que constan en el fallo de tal resolución, sin imposición de las costas en la instancia.

Se alegan como motivo del recurso: primero, error en la valoración de la prueba; segundo, inaplicabilidad de la doctrina de los arts. 90 y 91 CC . Solicita que se estime el presente recurso y se revoque la sentencia apelada dictándose sentencia por la que se acuerde desestimar la petición de modificación de medida.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, por entender que es conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba practicada como de aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando que se desestime íntegramente el recurso y se confirme íntegramente la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

Con carácter general no podemos olvidar, como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, que solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Recurso de la Sra. Carlota .

El actor en su demanda solicitaba que se dejara sin efecto la obligación de abonar la pensión de alimentos de 600 € a sus hijas, por encontrarse en situación de desempleo, sin perjuicio de que cuando encontrará empleo se le restituyera. En el acto del juicio manifestó personalmente que podría abonar 150 € mensuales, a cada una de sus hijas.

La recurrente estima que el error en la valoración de la sentencia se ha producido, por no tener en cuenta que al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo el padre tenía la misma situación de alternancia de altas y bajas laborales y que en el mismo convenio se liquidó la sociedad legal de gananciales, liquidándole 18.000 € por exceso de adjudicación; que, también recibió una indemnización de 15.363,93 € al ser despedido; que no abonaba la pensión alimenticia cuando percibía ingresos regularmente durante los últimos tres años; que en febrero trabajó durante 10 días; para concluir en el segundo motivo que no se ha acreditado una alteración sustancial de las circunstancias con relevancia y entidad suficiente para modificar la pensión de alimentos.

Hay que partir de la sentencia de divorcio de divorcio de mutuo acuerdo, de fecha 11 de noviembre de 2008, autos nº 705/2008, que aprobaba el Convenio Regulador de 10 de noviembre de 2008; que fijaba en la Estipulación Sexta, la pensión de alimentos para sus hijas Marí Juana y Crescencia , nacidas el NUM000 -1996, de 18 años de edad, de 300 € mensuales a cada una de ellas, en total 600 € mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes y durante once mensualidades al año. La mitad de los gastos extraordinarios que generen las hijas previamente conocerlos y aprobarlos. Actualizable anualmente en el mes de diciembre de cada año en función del IPC índice general; en el mismo Convenio Regulador se liquidó la sociedad legal de gananciales, adjudicándosele la cantidad de 18.000 € en la liquidación, por exceso de adjudicación.

De toda la prueba practicada se acredita que el padre en la declaración de la renta del año 2012 obtuvo unas retribuciones dinerarias de 23.849,22 € y netos reducidos de 19.661,79 €; examinada su consulta de afiliado a la seguridad social, vemos que en el año 2006, 2007, y 2008, tiene diversos trabajos por uno, dos, tres o cuatro días, pero realizados al mismo tiempo que figuraba de alta desde el 15-10-2001 a 30-11-2008, en total 2.604 días, en MERCANTIL Y HOTELERA S.A., y de nuevo en el periodo de 12-4-2010 a 1-7-2013, 1177 días (f.201),por tanto al tiempo de firmarse el convenio regulador, el 10-11-2008, su trabajo en esta sociedad era continuado, así figura en las nominas aportadas una antigüedad de 24-2-2003, con unos ingresos líquidos mensuales sobre los 1.400 € en junio de 2013; es después de firmar el acuerdo cuando empiezan continuos altas, bajas y prestaciones por desempleo; así trabajo en YAGAROA S.L. de 212 días en el periodo de 15-10-2001 a 30-11-2008 (folio 144), posteriormente prestación por desempleo por 23 €, 45 de trabajo, otros 40 días, de nuevo prestación por desempleo de 69 €, en el año 2009; continua esta alternancia de trabajos de escasos días y prestación y a partir del año 2012, los trabajos son de un solo día en una ETT, y finalmente 11 días en marzo de 2014.

Percibe prestación contributiva por desempleo del 11-7-2013 a 10-9-2014; que ascendía en noviembre de 2013, a la cantidad de 1.289,19 €, con una deducción a la SS de 86,70 €; y en febrero de 2014 ascendía a 673,82 €, con una deducción de 49,11 €; abona 285 € por la renta de la vivienda.

El padre manifiesta en el interrogatorio haberse gastado toda la indemnización de 15.000 € por una deuda, pero no resulta acreditado, ni tampoco que no tenga dinero del percibido en la liquidación. No ha abonado voluntariamente la pensión de alimentos de sus hijas, habiéndose tenido que ejecutar judicialmente la deuda por alimentos existente.

La madre figura como demandante de empleo desde el 6-3-2014, percibe prestación por desempleo desde el 2-3-2014, por haber sido despedida febrero de 2014, percibiendo una indemnización de 7.384,42 €, de la sociedad INSTITUTO INMUNOLOGICO ALERGIA S.A., donde obtenía unos ingresos líquidos mensuales sobre los 986 € mensuales, y trabajaba desde el 11-5-2010; ha tenido que irse con sus hijas a vivir a casa de sus padres para alquilar su casa y poder abonar la hipoteca. De las hijas no se acreditan nuevas necesidades, distintas a las propias de su edad; Marí Juana en el curso 2013/2014 estaba matriculada en el primer curso del ciclo grado medio de Técnico en Emergencias Sanitarias, y Crescencia en el mismo curso estudia 2º de Bachillerato en la modalidad de Artes.

Esta Sala ante los hechos acreditados ha de compartir el criterio de la Juzgadora de instancia, de que se han modificado las circunstancias con carácter sustancial, imprevisible, no meramente ocasional, y que afecta de modo directo a las posibilidades económicas del obligado al pago, dificultando el abono de los alimentos establecidos en la sentencia de divorcio, por lo que se ha de reducir la pensión alimenticia, porque los ingresos del padre obtenidos después del despido incluida la indemnización no permiten el abono de la cantidad establecida de 300 € por hija, en total 600 €, y atender a sus propias necesidades, por lo que se ha de modificar la cuantía establecida, aun siendo triste la situación para las hijas, que debe de acordarse teniendo en cuenta las nuevas circunstancias que concurren, a tenor de lo dispuesto en los arts. 142 y ss. del CC ; por las circunstancias acreditadas de la prueba documental y de los interrogatorios, en la actualidad existente se considera que la cantidad establecida de pensión de alimentos para las dos hijas, es adecuada a las circunstancias, y respetuosa con el principio de proporcionalidad, que debe de imperar en esta materia, por lo que deben de desestimarse el recurso de apelación de la madre confirmando la sentencia de instancia; sin perjuicio de ello de que de modificarse las circunstancias con carácter sustancial, se pueda solicitar la correspondiente modificación de medidas. Debiéndose de confirmar la sentencia dictada, sin apreciarse de la prueba obrante, que esta Sala ha tenido oportunidad de valorar documental, interrogatorios, por el visionado del juicio, ningún error en la apreciación de la prueba, lo que no impide que la valoración de la parte sea distinta de la realizada por la sentencia.

En definitiva procede desestimar el recurso presentado por la Sra. Carlota .

CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación y la impugnación presentada no procede condenar en costas en esta alzada a ninguna de las partes, por las especiales circunstancias concurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Carlota , contra la Sentencia dictada en fecha 23 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 85 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 1094/13, contra don Martin , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida íntegramente.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito consignado.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1348-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe