Sentencia Civil Nº 599/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1388/2015 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001388/2015

VTA

SENTENCIA NÚM.: 599/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a dos de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA,el presente rollo de apelación número 001388/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000602/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Fausto y Loreto , representado por el Procurador de los Tribunales SANDRA MARTINEZ IZQUIERDO, y asistido del Letrado y de otra, como apelados a BANKIA SA representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado PEDRO MIGUEL BARCELO ALEGRE, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Fausto y Loreto .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA en fecha 21/07/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda formulada a instancia de D. Fausto y Dª Loreto , representados por la Procuradora Dª. Sandra Martínez Izquierdo, contra la mercantil 'Bankia, SA' (como sucesora de Bancaja), representado por la Procuradora Dª. Elena Gil Bayo, debo desestimar absolver a la demandada de las pretensiones efectuadas en su contra; con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Fausto y Loreto , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia 5 de Valencia, con fecha 21 de Julio de 2015 desestima la demanda interpuesta por Fausto y Loreto contra BANKIA SA a la que absuelve de los pedimentos contenidos en aquella. Solicitaba la parte demandante la nulidad de pleno derecho por orden invalidante en el consentimiento, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico y doloin contrahendode la orden de suscripción de 80 títulos de participaciones preferentes BANCAJA SERIE B, por inexistencia o vicio del consentimiento, subsidiariamente la resolución contractual, por incumplimiento de obligaciones diligencia, lealtad e información del contrato formalizado en la orden de suscripción número de operación NUM001 , asociada a la cuenta de valores que indica, y subsidiariamente indemnización de daños y perjuicios, por importe invertido (48.000 Euros) menos 3.000 Euros -venta parcial de títulos- . La demanda indicaba expresamente que formalizaron el 13 de marzo de 2000 una compra de 80 títulos; que el 11 de Mayo de 2000 compraron 55 títulos más, en ambos casos de participaciones preferentes serie B de la demandada, por importes respectivos de 48.000 y 33.000 Euros. Que el 21-12-07 vendieron 60 títulos (por importe de 36.000), con lo que atribuye la venta TOTAL de los títulos de la SEGUNDA compra y, en parte (cinco) de la primera, reclamando en la forma expresada.

La sentencia rechazó la demanda por nulidad porque no resulta de lo actuado de qué operación de compra procedían los 80 títulos remanentes -no se distinguía en la documentación aportada- y no se había solicitado sino la nulidad de la primera adquisición y no de la segunda. Tampoco acoge las acciones subsidiarias de resolución por la misma razón, ni la de indemnización de daños y perjuicios, porque no constan los producidos, al no haber procedido la actora a la venta de acciones canjeadas, ni determinarse un momento cierto a los efectos de fijación de valor.

Frente a dicha resolución recurrieron los demandantes en apelación, alegando los siguientes motivos de recurso:

a) Del suplico de la demanda, porque la sentencia no resuelve sobre la nulidad de la orden solicitada. Admite que sólo impugna una orden, la primera, correspondiente a 55 títulos por importe de 45.000 Euros y se imputa parcialmente una venta, que es tan nula como la compra. Considera que debió al menos deducirse el importe parcial obtenido de la primera compra, solicitada su nulidad (deduciendo de los 48.000 Euros el importe de 36.000 de la venta) y dejar imprejuzgada la segunda compra. Nada impedía analizar la postulada nulidad de la primera adquisición.

La demanda fue admitida, porque se consideró viable, y, si no lo era, debió aplicarse el 424 LEC.

b) Viabilidad de la acción del 1101 CC solicitada como petición subsidiaria. Las acciones se valorarían en ejecución de sentencia, a fecha de cotización. Nunca podrían subir, considera, al punto de recuperar lo perdido. El daño se produce por el solo hecho de perder valor el producto. Se adquiere sobre la premisa del nominal, y no es necesario que se haya vendido aquel.

c) Sobre la falta de información en la contratación entiende que ha de constituir incumplimiento contractual de la entidad, y ha de generar la responsabilidad pretendida subsidiariamente por la actora. Con invocación de distintas resoluciones en el sentido que considera de aplicación el recurrente.

d) Sobre la imposición de costas, considera que no es sino un supuesto jurídicamente dudoso y que no procedería su imposición.

La parte contraria se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada en los términos expuestos.

SEGUNDO.- La sala comparte la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Punto de partida que resulta esencial en el presente supuesto, es que el demandante solo solicita la nulidad de uno de los dos contratos de adquisición de participaciones preferentes, en concreto elprimerode los suscritos, atribuyendo la venta parcial de títulos producida efectivamente el 24 de Diciembre de 2007 (documento 6 de la demanda) a la totalidad de los títulos del segundo contrato -suscripción de 55 títulos de preferentes serie B el 11 de Mayo de 2000, importe 33.000 Euros- y en parte a la primera adquisición, de 80 títulos de la serie B, producida el 13-3-00, por importe total de 48.000 Euros.

Los demandantes por tanto, adquirieron participaciones preferentes, serie B, en esas dos operaciones, por un total de 81.000 Euros, correspondientes a 135 títulos, de los que vendieron, en 2007, 60 títulos por importe de 36.000 Euros.

No se distingue, en esa venta, si las participaciones preferentes correspondían al primer o al segundo contrato, ya que todos los títulos se encontraban en la misma cuenta de valores y ahí se anotó la venta parcial de los sesenta títulos (vid documento 5 de la demanda, folio 96, y documento aportado por la demandada obrante a folio 287, que refleja una única cuenta de valores : NUM000 ).

Afirma el Juzgador que en tal situación debió la parte actora instar la nulidad del canje por acciones tanto respecto del primer como del segundo contrato, pues no puede establecerse, dada la situación expuesta, cuál es el origen de las participaciones preferentes serie B canjeadas, no pudiendo declarar la nulidad del canje sin declarar la nulidad de los contratos principales de cuyo origen trae causa.

El recurrente, frente a ello, opone que el Juzgador ha dejado imprejuzgado lo que se solicitaba, es decir, la nulidad de la primera compra, y que, en suma, nada impedía examinar aquella, con deducción del importe de la venta producida, dejando imprejuzgado todo lo relativo a la segunda compra.

No puede acoger, sin embargo, tal petición esta Sala, pues además de variar absolutamente lo indicado en la demanda (lo que prohíbe el artículo 412 LEC , salvo alegaciones complementarias) se aprecia idéntico obstáculo al valorado por el Juzgador de instancia, pues no podemos afirmar que las participaciones subsistentes tras la venta parcial, producida en diciembre de 2007, procedan de la primera o de la segunda adquisición, y los demandantes solo solicitan la nulidad de aquella. Por otra parte, también los rendimientos percibidos por los demandantes desde 2.006 (únicos acreditados) han tenido un tratamiento conjunto, y de hecho los reseñados a folio 287 se refieren a la totalidad de títulos, sin distinción alguna, de cuyo total igualmente se detrajo el importe obtenido por la venta parcial y los títulos transmitidos, devengándose los nuevos rendimientos sobre la diferencia (75 títulos, tras la venta de 60, de los 135 titulados tras las dos compras efectuadas en el año 2000).

El planteamiento de la demandante no fue correcto, y no se trata de cuestión meramente formal, que pudiera solventarsea posteriori,pues lo pretendido debió ser la declaración de nulidad de los dos contratos, y no solo de uno, sin que tampoco proceda que el recurrente invoque el artículo 424 LEC , que alude a la actividad y resolución en caso de demanda defectuosa, en el sentido siguiente:

1.Si el demandado alegare en la contestación a la demanda la falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas, o si el actor adujere en la audiencia esos mismos defectos en la contestación o en la reconvención, o si, de oficio, el tribunal apreciare unos u otros, admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas.

2.En caso de no formularse aclaraciones y precisiones, el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor, o, en su caso, del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones.

No es de apreciar ninguna de las circunstancias expuestas en el precepto en el supuesto examinado, ya que el demandado opuso, como motivo de fondo, que las participaciones subsistentes, luego canjeadas por acciones, no estaban específicamente vinculadas al contrato cuya nulidad expresamente se solicitó por el demandante, lo que se alegó, además, en la contestación, sin que el demandante, pese a ello, en el acto de la audiencia previa, efectuara puntualización o adición alguna, ni el demandado alegare falta de claridad o precisión como defecto procesal, sino la inviabilidad de lo pretendido en cuanto no ejercitada una petición fundamental para la consecuencia pretendida.

Cierto es que el Tribunal Supremo en alguna resolución reciente ( STS de 19/11/15 , sentencia 654/15, recurso 1329/14 ) ha considerado que lo determinante no es la correctaidentificación nominalde la acción, sino que, conforme el artículo 218, 1 LEC lo relevante son 'los hechos alegados por la parte demandante y que, conocidos por la parte demandada, pueden ser objeto de su defensa'. Ahora bien, la omisión de la petición de nulidad de la actora en cuanto al segundo contrato, no deriva de un olvido, ni afecta a la 'denominación de la acción' sino que es consecuencia de la narración fáctica realizada en la demanda, pues da por sentado que los títulos vendidos fueron la totalidad de los de la segunda adquisición y parte de la primera, con lo que consideraba que el objeto del segundo contrato se había extinguido. La modificación que ahora pretende, dejando al margen este segundo contrato para vincular todos los efectos de la venta al primero, es obvio que afecta a los hechos como se narraron, no fue objeto de aclaración, ampliación o modificación alguna, y ello pese a haberlo puesto de manifiesto desde el principio la entidad demandada tal motivo de oposición frente a la reclamación deducida. Entendemos que, en tal situación, no puede acogerse la pretensión de nulidad y la sentencia debe ser confirmada en tal aspecto.

TERCERO.- Los restantes motivos de recurso han de correr idéntica suerte desestimatoria, lo que implica, asimismo, desestimación de las acciones subsidiariamente ejercitadas.

En primer lugar, en cuanto a la resolución contractual, porque, al igual que la nulidad, solo se refiere a uno de los dos contratos suscritos, con lo que resulta imposible vincular los títulos remanentes canjeados por acciones al contrato del que se solicita exclusivamente la nulidad. Los mismos argumentos desplegados anteriormente, como también expresa la sentencia, son aplicables a la resolución.

Y en cuanto a la reclamación de los daños y perjuicios, la vincula el recurrente a la aplicación de una norma general como es la prevista en el art. 1101, CC , según el cual 'quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas'.

Dice la STS de 30 de diciembre de 2014 , Pte: Sancho Gargallo, dictada en un litigio sobre suscripción de participaciones o acciones preferentes de un banco islandés en el que se instaba la resolución del contrato por el incumplimiento del banco demandado y la indemnización de daños y perjuicios, que 'conforme al art. 1101, CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco. No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'.

Y añade la citada STS de 30 de diciembre de 2014 que: 'El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, .... euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (... euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.'

También para la STS de 10 de julio de 2015( ROJ: STS 3219/2015 - ECLI:ES: TS:2015:3219)Sentencia: 398/2015 | Recurso: 2503/2013 | Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO en un supuesto en que se reclamaban daños y perjuicios tras la inversión en Bonos de Lehman Brothers, el 'perjuicio es la pérdida de la inversión'. Se indicaba en la misma que:

"En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero"

Igual conclusión se extrae en la sentencia de 13 de Julio de 2015 , mismo ponente, Sentencia: 397/2015 | Recurso: 2140/2013 :

"En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, podía ejercitarse una acción de indemnización de daños y perjuiciosbasada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del Bono Fortaleza".

Pues bien, en este caso, las acciones de BANKIA SA obtenidas tras el canje voluntario de las participaciones preferentes no han sido vendidas, siendo de titularidad de los demandantes. No hay, tampoco, una situación de quiebra del emisor. Ello no comportaría problema alguno en cuanto se hubiera podido dar lugar a la nulidad pretendida en primer lugar, de haberse planteado en debida forma, pues la consecuencia hubiera sido la mutua restitución conforme el artículo 1303 CC .

No acogiéndose tal pretensión, como se ha dicho, la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios exige la cuantificación del perjuicio producido concretamente, puesto que la valoración de las acciones que titulan los demandantes no se vincula a momento alguno, y compartimos las apreciaciones del Juzgador en este sentido, ya que tampoco se indica en la demanda si se va a proceder a su venta, o no, ni siquiera qué valor habría de tomarse en consideración en tal caso. No hay un perjuicio cierto y concreto al plantearse la demanda, y ello se alza como obstáculo para la estimación de tal acción.

Pero es que, además, la lectura del suplico de aquella, en cuanto a tal acción, suscita el mismo problema ya resaltado anteriormente, por cuanto se limita a deducir los 3.000 Euros, que dice ya obtenidos por la venta parcial de 2.007, de los 48.000 invertidos en la primera de las compras, con los intereses legales correspondientes, sin referencia alguna a la deducción de los rendimientos obtenidos, ni al importe de las acciones tituladas, ni al menos, a la fecha que debería tomarse en cuenta a tal fin, ni desde luego, a la segunda compraventa de participaciones, totalmente preterida en la demanda, como hemos indicado.

El propio recurrente admite que ello se produjo por error, pero, en cualquier caso, resulta imposible soslayarlo en este momento, lo que ha de llevar, al igual que en primera instancia, al rechazo de los motivos de recurso, y la desestimación de la demanda, confirmando la sentencia en todas sus partes.

CUARTO.- Solicita finalmente el recurrente que se deje sin efecto la imposición de costas en primera instancia, por existir fundadas dudas de derecho que así lo justifican, no imponiendo tampoco las causadas en esta segunda instancia.

La norma general en materia de costas es la imposición de las mismas al litigante vencido, al que ha visto totalmente desestimadas sus pretensiones, salvo que se aprecien dudas de hecho o derecho que justifiquen otro pronunciamiento. Alude el recurrente a la existencia de dudas de derecho, que no son de apreciar, pues el inadecuado y erróneo planteamiento de la parte es el determinante de la consecuencia producida. Recordamos que la propia parte se refiere al error en el planteamiento (final alegación tercera, folio 436), y ese error ha impedido analizar las circunstancias concurrentes en la contratación lo que, entendemos, puede justificar esa petición que articula en forma subsidiaria, en cuanto a las dudas de hecho, que ha de comportar la no imposición de costas en esta alzada, al acogerse, en parte, el recurso planteado ( artículo 398 en relación con el 394 LEC ). Asimismo se acuerda reintegrar al recurrente el depósito constituido para recurrir, al acogerse el último de los motivos de recurso planteados.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA, en parte, el recurso de apelación interpuesto por Fausto y Loreto contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Valencia , ÚNICAMENTE en cuanto al pronunciamiento sobre costas en primera instancia, de las que no se hace expresa imposición, manteniendo en lo demás la resolución recurrida; sin expresa imposición de las costas de esta alzada, y acordando reintegrar al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.