Sentencia CIVIL Nº 599/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 935/2015 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867109
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N.I.G.: 0812142120148092016
Recurso de apelación 935/2015 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 629/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Angelina
Procurador/a: Anna Maria Terradas Cumalat
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 599/2017
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Don Antonio J. Martínez Cendán
Don Antonio Gomez Canal (Ponente)
En Barcelona, a 2 de Noviembre de 2017.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados
arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 629/14 sobre ineficacia
contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de
Mataró por demanda de DOÑA Angelina , representada por la Procuradora sra. Terradas y defendida por el
Letrado sr. Balaguer, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador sr. López y asistida
por el Abogado sr. Fernández, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la mercantil
interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 6 de julio de 2.015 y pronuncia la
presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 629/14 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Mataró recayó Sentencia el día 6 de julio de 2.015 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por Angelina contra CATALUNYA BANC,S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la órden de compra de las participaciones preferentes, por concurrencia de error en el consentimiento y la nulidad consiguiente de la venta de las acciones de Catalunya Banc,S.A,; condenando a CATALUNYA BANC,S.A. a proceder a la restitución íntegra del capital invertido de 16.000 euros, recibido como precio por la contratación de las participaciones preferentes, con más los intereses legales devengados por esta cantidad desde la fecha de suscripción de la orden de compra hasta el día de la venta (20 de junio de 2013), y mas los intereses legales devengados de la cantidad de 10.674,89 euros desde el día de la venta, cantidades que se minoraran con los intereses recibidos trimestralmente por el actor, más los intereses correspondientes, así como con deducción de lo obtenido con la venta al FGD (5.325,11 euros) con sus intereses, debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada CATALUNYA BANC,S.A de las costas causadas en el procedimiento.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la entidad financiera interpelada interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 25 de octubre de 2.017 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CATALUNYA BANC, S.A.

Cuatro son los motivos por los que CATALUNYA BANC, S.A., sucesora universal de Caixa d'Estalvis de Catalunya, se alza en apelación frente a la Sentencia de 6 de julio de 2.015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Mataró en los autos de juicio ordinario 629/14, íntegramente estimatoria de la acción anulatoria ejercitada por DOÑA Angelina de las órdenes de compra, suscritas en fechas 17 de junio de 2.009 (5.000€), 3 de agosto de 2.010 (5.000€) y 22 de marzo de 2.011 (6.000€), de un total de 16 participaciones preferentes de las Series A y B emitidas por CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LIMITED.

Primer motivo: infracción de los arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil común al considerar acreditada la concurrencia del error vicio en el consentimiento prestado por la sra. Angelina al concluir los contratos litigiosos.

El motivo se desestima.

Partiendo de la triple premisa de que a) la comercialización de participaciones preferentes, por sus características expuestas por la STS nº 614/16 , ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores vigente al contratar), sometida a un riesgo elevado de pérdida de capital y su comercialización sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2 LMV y SsTS 244/2013de 18 / 4, 458/2014de 8/9 , 489/2015de 16/9 y 25/2 y 6/2010de 2.016); b) la sra. Angelina mereció la consideración de cliente minorista (folio 33), por más que hubiera adquirido otros productos financieros con riesgo de pérdida de capital (ignoramos la información que recibió y son de distinta naturaleza) y c) que fueron los empleados de la causante de CATALUNYA BANC, S.A. quienes de manera individual le ofrecieron la posibilidad de adquirir las participaciones preferentes (testifical sr. Borja 3m.:13s. y sra. Rocío 13m.:16s.), surgía para dicha entidad la obligación ineludible de informar a su clienta, con antelación y de forma inteligible, sobre los riesgos asociados, en concreto la posibilidad de no obtener rentabilidad e incluso perder todo o parte de la inversión en función de la marcha económica de la emisora -participada al 100% por la garante- conforme a la normativa reguladora del mercado de valores profusamente expuesta en la Sentencia de primer grado a la que nos remitimos para evitar tediosas reiteraciones.

A partir de aquí compartimos las conclusiones alcanzadas en la Sentencia de primer grado según las cuales: 1º.- atendido el material probatorio obrante en la causa, la interpelada no consiguió levantar la carga que le incumbía de acreditar que cumplió con dicha obligación legal previa atendido: - la admisión por parte de la recurrente de la ausencia de folleto informativo entregado a la sra. Angelina con tiempo suficiente y en términos comprensibles según su perfil debiendo recordar en este punto que a) el mero registro público por parte de la Comisión Nacional de Mercado de Valores de los folletos de las emisiones no suple el deber informativo, siempre activo, impuesto por la normativa aplicable a las entidades financieras ( SsTS de 18/4/13 y 12/1/15 ) y b) que es inane, según reiterada jurisprudencia, que la actora hubiera reconocido al suscribir los contratos litigiosos (folios 34 a 36) que conocía 'EL SIGNIFICADO Y LA TRANSCENDENCIA DE LA PRESENTE ORDEN, EN TODOS SUS TÉRMINOS' cuando queda contradicho por la realidad (STJUE de 18/12/14 y SsTS de 18/4/13 y 12/1/15 ); - las dos primera órdenes de compra, las fechadas el 17/6/09 y el 3/8/10, no solo eluden toda referencia al riesgo inherente de pérdida de la inversión, sino que incluso califican al producto de 'CONSERVADOR' indicado 'para inversores que quieren asumir pocos riesgos' lo que pudo llevar a la creencia para una cliente inexperta de que se trataba de un valor seguro (testifical sra. Rocío 14m.:20s.), nada que ver con la realidad según han demostrado los hechos posteriores; - aunque en la última de las órdenes cambia la calificación del producto, 'AGRESIVO' , no podemos olvidar, a los efectos de apreciar la concurrencia del error que: - no hay constancia de que antes de la suscripción hubiera podido conocer la sra. Angelina lo que implicaba esa característica pues no se entregaba tríptico alguno (testifical sr. Borja 11m.:29s.); - el encargado de su comercialización, el sr. Borja en este caso, ocultó la posibilidad de pérdida del capital atendida la fortaleza que creía tenía en ese momento Caixa Catalunya (9m.:25s. y 10m.:20s.) y - en el test de conveniencia que había firmado la clienta el año anterior (folio 45) se incluía al producto entre los que únicamente tenían riesgo de rentabilidad, pero no de pérdida del capital invertido, lo que pudo propiciar el error.

2º.- esa falta de información a la clienta minorista permite presumir que se produjo el error sobre la realidad y magnitud del riesgo asumido al contratar participaciones preferentes y que ese error es excusable, lo que acarrea la anulabilidad del negocio conforme a los arts. 1.265, 1.266 y 1.300 y ss. CCivil y la ya reiterada jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en casos similares bastando citar la Sentencia de 25 de septiembre de 2.016 en la que podemos leer lo siguiente: ' Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.' En análogo sentido la Sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2.016 .

Segundo motivo: infracción de los arts. 1.309 a 1.313 del Código Civil común al considerar que la acción anulatoria estuviera en el patrimonio jurídico de la sra. Angelina al interponer la demanda rectora del proceso en fecha 14 de abril de 2.014.

El motivo se desestima.

Descartado en firme que la referida acción estuviera fenecida por caducidad (art. 1.301 CCivil según interpretación contenida en las SsTS núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero citadas por la de 20 de diciembre de 2.016 ) y que el cobro de los cupones por la sra. Angelina implicara la confirmación de los negocios anulables ( SsTS 19/16 de 3 de febrero y 573/16, de 19 de julio citadas por la 734/16 de 20 de diciembre de 2.016 ), tampoco la venta realizada al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades Bancarias de las acciones obtenidas tras el canje obligatorio de los títulos decretado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (documento 30 de la demanda) frustra el ejercicio de la acción anulatoria: 1.- esa transmisión no implica la convalidación conforme a los arts. 1.309 a 1.313 CCivil ( SsAAPP de Madrid, Sec. 9ª, de 7/5 y 5/2011de 2.015, Sec. 18ª, de 20/7/15 y Sec. 21ª de 22/9/15 y de Barcelona, Sec.

16ª de 28/7/15 y Sec. 1ª, de 23/11/15 ). Excluida la convalidación expresa observamos a) que todas esas operaciones de canje primero y de venta después tienen su origen en la deficiente situación financiera de la entidad emisora y obedecen a un intento del poder público de minimizar las pérdidas sufridas por los clientes minoristas de aquélla: es notorio para la Sala que la propia apelante informaba a los inversores que acogerse a la oferta realizada por el FGD de adquisición de las acciones canjeadas era la única forma de obtener liquidez ya que los títulos no estaban admitidos a negociación en ningún mercado secundario oficial; se enmarcan en la gestión de instrumentos híbridos regulada en los arts. 39 y ss. de la Ley 9/12, de 14 de noviembre por lo que comportan una injerencia administrativa en las relaciones jurídico-privadas que carecen por tanto de la nota de voluntariedad exigida por el art. 1.311 CCivil ( SAP de Lugo, Sec. 1ª, de 24/11/2015) y b) es igualmente notorio para la Sala que el FROB ya anunció a los inversores que aceptar la oferta de adquisición del FGD no era obstáculo para el ejercicio de acciones judiciales; dicho de otro modo, acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD -con la quita importante que suponía- en ningún caso podía interpretarse como una tácita aceptación del modo en el que Caixa d'Estalvis de Catalunya había comercializado los títulos, en nuestro caso omitiendo información esencial, ni la renuncia al ejercicio de la correspondiente acción de anulabilidad.

2.- es innegable la pérdida de los títulos objeto del contrato tras el canje y ulterior venta al FGD, pero ello no aboca a la imposibilidad de accionar conforme al art. 1.314.I CCivil. Basta constatar, por remisión a lo visto anteriormente, que en ningún caso la actitud de la sra. Angelina al desprenderse de las participaciones preferentes puede ser calificada de dolosa o culposa tal como exige dicho precepto: su canje por acciones de la entidad recurrente fue impuesto por Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2.013 y a la posterior venta se vio impelida para tratar de reducir el menoscabo patrimonial sufrido por lo que consideraba una improcedente forma de comercializar los títulos originarios. La situación se aproxima a la prevista en el art. 1.307 CCivil en la que se descuenta, a los efectos previstos en el art. 1.303 CCivil, lo obtenido por la venta de las acciones ( SsAAPP de Barcelona, Sec. 1ª de 23/11/15 y Palma de Mallorca, Sec.

5ª de 3/11/15 y STS de 27/6/17 ).

Tercer motivo: infracción del art. 1.303 CCivil al imponer el pago de los intereses legales en relación a la suma a restituir por parte de la entidad financiera.

El motivo se desestima.

Conforme al art. 1.303 CCivil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta en casos similares al presente (SsTS de 25/2, 24/10 y 30/11 de 2.016), la recíproca restitución de prestaciones que impone dicho precepto con el fin de borrar del mundo jurídico el contrato declarado nulo y devolver a las partes a la situación patrimonial anterior a su existencia -la entidad financiera el capital invertido y el cliente los títulos (o el valor obtenido tras su venta) y los rendimientos percibidos durante su tenencia- viene acompañada necesariamente del abono de intereses.

Aunque es cierto que no se especifica por el art. 1.303 CCivil que sean los legales, se infiere que así ha de ser: - a falta de pacto, el interés al tipo legal es el que compensa al acreedor de una suma dineraria de su privación durante un tiempo, ya que aquélla se presume productiva ( SsTS 81/03, de 11 / 2, 325/05, de 12/5 , 1.385/07, de 8/1/08 ); - esta medida es aplicable, incluso de oficio sin necesidad de expresa petición de parte ( STS 102/15, de 10 de marzo ), en relación a las prestaciones a cumplimentar por las dos partes de los contratos anulados, también por la clienta como proclama la Sentencia recurrida, por lo que queda descartado un presunto enriquecimiento injustificado por su parte y en detrimento de la entidad bancaria recurrente; - es la solución adoptada por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 734/16, de 20 de diciembre de 2.016 al decretar en el punto 2º de su parte dispositiva que 'los demandantes tienen que devolver a NCG los títulos litigiosos, o lo percibido del FROB por su canje -si hubiera tenido lugar-, así como que la restitución de las cantidades percibidas como rendimientos incluirá la parte retenida fiscalmente, así como el interés legal generado desde su cobro'. En igual sentido la STS 716/16, de 30 de noviembre .

Cuarto motivo: infracción del art. 394.1 LECivil al imponer las costas a la demandada obviando las serias dudas de derecho que planteaba el caso.

El motivo, y con él el recurso, se desestima.

Esto es así porque se trata de un alegato novedoso, y por tanto cuyo examen y resolución está vetado en la alzada ( art. 456.1 LECivil ). CATALUNYA BANC, S.A. no lo invocó, ni siquiera de manera subsidiaria, en el trámite a que se refiere el art. 405 LECivil para que fuera el Juzgado, encargado de pronunciarse sobre la cuestión en primera instancia, el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso desde un punto de vista jurídico a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LECivil ; es más, la entidad hoy apelante postuló en su escrito de contestación que el rechazo de la demanda debía comportar, por la claridad de su tesis defensiva, que la actora fuera condenada al pago de las costas de primer grado (folio 126). Ello nos impide pronunciarnos, en única instancia, sobre una cuestión que no formó parte del debate procesal durante el primer grado jurisdiccional y sobre la que por tanto ninguna decisión, susceptible de revisión, adoptó el juzgado.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones de la apelante unido a la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por la tramitación del recurso se impongan a CATALUNYA BANC, S.A. ( art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma ).

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , la apelante pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.

Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A.

contra la Sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2.015 en los autos de juicio ordinario 629/14 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Mataró y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

2º.- CONDENAMOS a CATALUNYA BANC, S.A. al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso y a la pérdida del depósito constituido para formular la apelación, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.