Sentencia CIVIL Nº 599/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1222/2016 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1222/2016-B
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 5 BARCELONA
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 74/2015
S E N T E N C I A Nº 599/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En la ciudad de Barcelona, a quince de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 74/2015 seguidos por el Juzgado Violencia
sobre la Mujer 5 Barcelona, a instancia de DOÑA Maite , representada por la procuradora DOÑA
MONTSERRAT SOCIAS BAEZA y dirigida por la letrada DOÑA EVA LUCENA SOLDADO, contra D. Luis
Andrés , representado por el procurador D. ALEJANDRO TORELLO CAMPAÑA y dirigido por el letrado
D. MIGUEL ANTEL GARCIA ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de febrero de 2016,
por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Maite , representada por el Procurador DÑA MONTSERRAT SOCIAS BAEZA, contra Luis Andrés , debo ACORDAR: 1ª La privación de la potestad parental para el padre, Luis Andrés , respecto de su hijo Casiano , extinguiéndose expresamente cualquier derecho o deber inherente a la patria potestad, salvo lo establecido sobre los alimentos. Se mantiene por tanto la pensión alimenticia fijada por la sentencia de guara y custodia dictada en fecha de 11 de abril de 2013 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de DIRECCION000 , en el procedimiento de Guarda y Custodia de mutuo acuerdo 60/2013 sección 6.

2ª Se acuerda la prohibición de salida del territorio nacional del menor respecto al padre, quedando el pasaporte del menor en poder de la madre y acordándose la prohibición por parte del padre de un nuevo pasaporte del menor. No siendo necesario la intervención ni autorización del padre para la expedición de cualquier documento administrativo que deba expedirse al menor.

Con expresa imposición de las costas del presente procedimiento al parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 31 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL TOMAS GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº5 de los de Barcelona transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución recurre el demandado, D. Luis Andrés . Indica en su recurso que: 1.- su situación de rebeldía procesal se debió a que está cumpliendo condena en centro penitenciario y fue su nivel lingüístico lo que le impidió comparecer cuando se le se le notificó la demanda.

2.- Denuncia una errónea valoración de la prueba, pues la sentencia se fundamenta la comisión de un delito de sustracción de menores internacional cuando todavía no se ha procedido al enjuiciamiento del referido hecho habiéndose tan solo dictado auto de apertura de juicio oral y niega que se haya producido la sustracción.

Solicita que se revoque la sentencia que acuerda la privación de la potestad parental sobre su hijo menor Casiano .

La parte actora DÑA. Maite se ha opuesto al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

El Ministerio Fiscal también se opone a la apelación formulada considerando que la sentencia se ha dictado atendiendo al interés del menor, que queda satisfecho con la resolución adoptada y solicita su confirmación.



SEGUNDO.- La sentencia apelada priva de la potestad parental sobre el menor Casiano a su padre el Sr. Luis Andrés y fundamenta su decisión en la sustracción/retención ilícita del menor en Marruecos por espacio de un año, en el incumplimiento de las obligaciones de la patria potestad al no haber satisfecho la pensión de alimentos fijada en sentencia y por estar cumpliendo condena por delitos de violencia de género y quebrantamiento de pena.

La potestad parental consiste en una función tutelar cuyo objetivo fundamental es el beneficio de los hijos y comprende el conjunto de derechos que la ley otorga a los padres sobre la persona y bienes del hijo mientras este es menor, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que impone a los padres. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia educativa, afectiva y económica por lo que cualquier decisión sobre la limitación de su ejercicio o sobre la privación de su titularidad debe estar inspirada en el principio de beneficio del menor existiendo mayoritariamente un criterio restrictivo en relación a la privación dada la trascendencia de dicha medida. Ello exige verificar tanto la existencia de una causa de entidad suficiente para acordarla, como la conveniencia de adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Ele articulo 236-6 del Código Civil de Cataluña dispone que los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes y concreta que ese incumplimiento grave existe si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o malos tratos físicos o psíquicos o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista.

De una revisión de la prueba practicada y examinados los motivos del recurso se aprecia lo siguiente: De la misma forma que el Sr. Luis Andrés leyó y se enteró del contenido de la sentencia, y compareció formulando recurso de apelación, pudo hacer lo mismo en el momento en que recibió el emplazamiento y demanda, teniendo en cuenta además que podía haber solicitado justicia gratuita y nombramiento de un abogado que le hubiere asistido como así lo ha hecho para apelar la sentencia por lo que este motivo debe decaer.

En relación con el segundo motivo relacionado con la falta de sentencia condenatoria respecto al delito de sustracción de menores, y respecto al que indica el apelante que se ha dictado auto de apertura de juicio oral, en ningún momento la sentencia apelada hace referencia a una condena firme por ese delito, indicándose que se han incoado diligencias previas 181/2015 y se ha dictado auto de continuación por el procedimiento abreviado y hace constar los hechos relatados en dicho auto. Con independencia de que la conducta del apelante merezca o no sanción en la vía penal una vez se celebre el juicio, no pueden obviarse las circunstancias relativas al menor en el periodo que va desde enero de 2014 hasta el 9 de marzo de 2015.

De la prueba practicada se desprende que el padre aprovechando el régimen de visitas de Navidad llevó al menor a Marruecos, país del que es originario, y lo retuvo ilegalmente. Finalizado el periodo vacacional, tenía que haber procedido a devolver al menor a su madre que es la progenitora que ejerce la guarda de acuerdo con la sentencia de fecha 11 de abril de 2013 dictada por el Juzgado n.1 de DIRECCION000 y la devolución no se produjo hasta el 9 de marzo del año siguiente habiendo transcurrido un año y dos meses. El documento 4 aportado con la demanda acredita la presentación por parte de la madre de solicitud de devolución al amparo del Convenio bilateral entre España y Marruecos de 30 de mayo de 1997 que incluye la cooperación en materia de sustracción de menores. Durante este tiempo el SR. Luis Andrés no cuidó personalmente al menor ya que estaba en España, sino que delegó sus responsabilidades parentales en familiares en Marruecos privando al niño de estar con su madre lo que a juicio de esta Sala se considera como un acto incardinable no solo en el incumplimiento de deberes parentales sino también calificable de acto susceptible de perjudicar al saludable desarrollo de un niño; Casiano cuando fue llevado a Marruecos contaba con tan solo 21 meses y en esta edad la atención materna es esencial.

Hay que indicar que el SR. Luis Andrés tampoco cumplió con sus obligaciones económicas en relación al menor; consta acreditado por la documental aportada que la actora tuvo que formular demanda de ejecución dineraria en reclamación de pensiones impagadas.

Finalmente y tal como indica la sentencia apelada, además de la causa en trámite por sustracción, se ha acreditado que el apelante ha sido condenado por violencia de género por los juzgados de lo penal 3 de DIRECCION000 y 18 de Barcelona (sentencias aportadas). El juzgado de lo penal de DIRECCION000 le condena por dos delitos de maltrato debido a las lesiones e injurias causadas a la madre del menor y el Penal 18 de Barcelona le condena por quebrantar la orden de protección, lesionar y amenazar gravemente a la Sra.

Maite con causarle daño a ella y a su hijo, y en concreto respecto al niño en los hechos probados se indica que dijo: ' a nuestro hijo que está en Marruecos le mandaré veneno y te vas a enterar'.

Todo ello nos lleva a considerar que concurren las circunstancias del artículo 236-6 del Código Civil de Cataluña siendo la medida de privación de la patria potestad beneficiosa para el menor al apartarle de la conducta violenta que ha demostrado el padre quien por otro lado de forma consciente ha incumplido con las funciones propias de la potestad parental, que incluye el deber de cuidar de su hijo, prestarle alimentos en el sentido más amplio, convivir con el, educarlo y proporcionarle una formación integral ( art. 236.17 CCCat ).

Consecuentemente procede rechazar el recurso formulado y confirmar la resolución apelada.



TERCERO.- Habiéndose desestimado el recurso formulado las costas deben ser impuestas al recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la LECivil .

En atención a lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Andrés contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer no 5 de los de Barcelona en el procedimiento 74/2015 en el ha sido parte DÑA. Maite y ha intervenido el MINISTEERIO FISCAL y en consecuencia: 1º CONFIRMAMOS íntegramente la indicada resolución.

2º Las costas de la alzada se imponen al apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.