Sentencia CIVIL Nº 599/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 395/2017 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0139150
Materia: condiciones generales. Devolución de cantidades. Cambio jurisprudencial sobrevenido.
Vinculación de la jurisprudencia emanada del TJUE. Aplicación a casos en que no ha recaído sentencia firme
con efectos de cosa juzgada. Eficacia del Derecho de la Unión. Dudas de derecho.
ROLLO DE APELACIÓN: 395/2017
Procedimiento de origen: Procedimiento Ordinario núm. 482/2015
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid
Parte apelante: DON Leovigildo Y DOÑA Felicidad
Procuradora: Dª Pilar Moneva Arce
Letrado: D. Eduardo J. Rodríguez Pérez
Parte apelada: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: D. German Marina Grimau
Letrada: Dª Patricia González-Ulecia Blanco Soler
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA NÚM. 599/2018
En Madrid, a dos de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
y D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 395/2017
los autos del procedimiento ordinario nº 482/2015, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid,
el cual fue promovido por DON Leovigildo Y DOÑA Felicidad contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.,
siendo objeto del mismo acciones en materia de condiciones generales de la contratación.

Han sido partes en el recurso como apelante, DON Leovigildo Y DOÑA Felicidad y como apelada
BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados
en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 19 de junio de 2015 por la representación de DON Leovigildo Y DOÑA Felicidad contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente: ' a) Se declaren nulas por abusivas, conforme al art. 8.2 LCGC, en relación con el art. 82 TR-LGDCU la cláusula que contiene una limitación mínima del 2,00% a la variación en el tipo de interés nominal en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los demandantes D. Leovigildo y Dª Felicidad y la entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., cuya redacción es 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 2,00%', manteniéndose vigente el resto del contrato de préstamo hipotecario.

b) Se elimine la cláusula de dicho contrato y se imposibilite su aplicación en lo sucesivo.

c) Como consecuencia de dicha nulidad y en virtud del art. 1303 CC , se condene a la entidad demandada a restituir a los demandantes en los términos fijados por la STS de 25 de marzo de 2015 , en concepto de cantidades cobradas indebidamente (como diferencia entre las cantidades efectivamente abonadas y las que deberían haberse abonado) en aplicación de la referida cláusula nula, la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, que de conformidad con lo exigido por el art. 219 Ley Enjuiciamiento Civil , se calculará con arreglo a las reglas del sistema de amortización francés que se encuentran fijadas en la propia escritura de préstamo hipotecario que se aporta como documento n° 1, cuyo exceso resultante en cada periodo de amortización debe ser incrementado con el interés legal del dinero (de acuerdo con el art.

1303 CC ) que se devengará desde el momento mimo en que se realizara el pago de cada cuota mensual hasta la efectiva restitución de las cantidades indebidamente cobradas.

d) Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas de contrario.



TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia, con fecha 12 de diciembre de 2016 cuyo fallo era el siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Moneva Arce en nombre y representación de Don Leovigildo y Doña Felicidad , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador Sr. Marina Grimau, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula incluida en el contrato préstamo hipotecario suscrito por las partes el 10 de junio de 2010, que limita la variabilidad del tipo de interés, estableciendo que el tipo de interés mínimo aplicable será del 2%. Y debo condenar y condeno a la entidad demandada a eliminarla del contrato y a devolver a los demandantes las cantidades indebidamente abonadas desde el 9 de mayo de 2013.

Las costas se imponen a la parte demandada.'

CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DON Leovigildo Y DOÑA Felicidad se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.



QUINTO.- Recibidos los autos en fecha 23 de mayo de 2017 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 31 de octubre de 2018.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.- DON Leovigildo Y DOÑA Felicidad entablaron demanda contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

(en adelante BANCO POPULAR) en ejercicio de la acción individual de nulidad de la denominada 'clausula suelo' inserta en la escritura de compraventa con subrogación en hipoteca y novación de préstamo hipotecario, suscrita en fecha 10 de junio de 2010. En la demanda, se solicitó asimismo la devolución íntegra de las cantidades cobradas de forma indebida por la entidad bancaria en virtud de la aplicación de la cláusula suelo cuestionada.

La sentencia de la anterior instancia resultó estimatoria en relación a la nulidad de la cláusula suelo y respecto a la condena a la entidad bancaria a eliminarla del contrato. Sin embargo, la pretensión de devolución de cantidades se estimó únicamente en cuanto a las cantidades abonadas indebidamente a partir del 9 de mayo de 2013.

Frente a la mencionada sentencia han formulado recurso de apelación los prestatarios, con la pretensión de que la devolución de cantidades sea íntegra.



SEGUNDO: DEVOLUCIÓN DE CANTIDADES.- Los actores sustentan su pretensión de devolución íntegra de cantidades en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 21 de diciembre de 2016, conforme a la cual, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de cláusulas suelo solo protege a los consumidores de un modo incompleto e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el art. 7.1 de la Directiva 93/13 .

La entidad apelada se opone a la aplicación al caso de la mencionada doctrina del TJUE porque supone un cambio de derecho sobrevenido con posterioridad a la sentencia impugnada, ya que cuando fue dictada regía el criterio jurisprudencial consagrado por la sentencia de Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm.

241/2013 de 9 de mayo .

Ante todo debemos indicar que el principio general de irretroactividad se predica de las normas y no de la doctrina jurisprudencial, que puede experimentar cambios durante el curso del procedimiento. También es posible la resolución del caso con apartamiento explícito de la doctrina jurisprudencial interna, cuando ello obedezca a razones justificadas. Al respecto, la sentencia 599/2011 de 20 de julio proclama lo siguiente: 'La jurisprudencia expuesta ha servido para resolver el problema de la determinación y valoración del daño corporal con arreglo al sistema legal incorporado por la Ley 30/95, de 8 de noviembre , y sus posteriores modificaciones, ya se trate de daños derivados de un accidente de circulación, o de los causados en otros sectores de la actividad para las que el sistema resulta aplicable igualmente con valor orientativo, sin que esta Sala haya encontrado obstáculo para su aplicación a pleitos pendientes en casación, sobre hechos que hubieran acaecido con anterioridad a la resolución que fijó el nuevo criterio doctrinal, ni en supuestos en que era anterior la reclamación judicial de la pertinente indemnización. Así, y como ejemplo, la STS de 17 de abril de 2007, RC n. º 2598/2002 , aplica dicha solución a un supuesto en que el siniestro (20 de diciembre de 1996), el alta (13 de mayo de 1998), la demanda, y las sentencias recaídas en ambas instancias (10 de enero y 10 de julio de 2002 ) precedieron a la resolución determinante del cambio jurisprudencial. Y de igual modo, la STS de la misma fecha, RC n.º 2908/2001, la aplica a un caso en que el siniestro (19 de junio de 1997 ) el alta (15 de diciembre de 1998) y las sentencias de ambas instancias (22 de mayo de 2000 y 3 de marzo de 2001 ) fueron anteriores.

Lo anterior se explica porque, si bien el principio de irretroactividad de las normas veda su aplicación a supuestos anteriores, esto es, acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor, en ningún caso obsta la posibilidad, admitida por la jurisprudencia constitucional, de que pueda interpretarse la misma norma que se encontraba en vigor cuando ocurrieron los hechos que se someten a enjuiciamiento con arreglo a un criterio interpretativo distinto. En este sentido, procede recordar que, según la jurisprudencia constitucional, para que puedan considerarse vulnerados el principio de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la ley (si se trata de resoluciones que afectan a distintas personas) o, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (de afectar las sucesivas resoluciones al mismo sujeto, SSTC 61/2006, de 26 de febrero y 22/2006, de 30 de enero ), es preciso que la resolución de un órgano judicial contrapuesta en lo esencial a la que había dictado anteriormente para un supuesto idéntico en los datos con relevancia jurídica, no exprese ni permita inferir las razones para tal cambio de orientación, siendo así que, por el contrario, no se apreciaran dichas infracciones de interpretarse la misma norma que se encontraba en vigor cuando ocurrieron los hechos que se someten a enjuiciamiento con arreglo a un criterio interpretativo distinto, siempre que este cambio jurisprudencial no resulte gratuito, o sea consecuencia del voluntarismo selectivo al que se ha referido en ocasiones el TC, sino que responda, por el contrario, a un cambio jurisprudencial consciente y justificado con vocación de generalidad suficiente para impedir su calificación como irreflexivo, arbitrario, ocasional e inesperado ( STC 76/2005, de 4 de abril ).

En el caso que nos ocupa, la resolución del caso sin sujeción a la doctrina jurisprudencial que dimana de la citada sentencia del Tribunal Supremo (en adelante STS) núm. 241/2013 de 9 de mayo , está plenamente justificada, en virtud de la citada sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Así lo ha entendido el propio Tribunal Supremo, que recuerda el carácter vinculante de la interpretación del Derecho de la Unión llevada a cabo por el TJUE, que tiene efectos 'ex tunc' si otra cosa no se dispone.

La sentencia del Tribunal Supremo (en adelante STS) núm. 123/2017 de 24 de febrero proclama al efecto lo siguiente: '1.- Según reiterada jurisprudencia tanto del TJUE -actualmente o en sus denominaciones anteriores- (sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, C- 11/70 ; 9 de marzo de 1978, Simmenthal, C-106/77 ; 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, C-314/85 ; y 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409/06 ,) como del TC (sentencias 28/1991, de 14 de febrero ; 58/2004, de 19 de abril ; 78/2010, de 20 de octubre ; y 145/2012, de 2 de julio , entre otras muchas), los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.- El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros ( STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello, C-244/1980 ).

Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica ( STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ).

Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE ( STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/00 , y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).

3.- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE '.

El Alto Tribunal recuerda asimismo que el principio de efectividad del Derecho de la Unión interpretado por el TJUE, no puede prevalecer frente a la fuerza de cosa juzgada propia de las sentencias firmes, porque quedaría seriamente afectado el principio de seguridad jurídica. Sin embargo, esta circunstancia no tiene lugar cuando el asunto está iniciado y se encuentra pendiente de recurso. Así se indica expresamente en la STS 419/2017 de 4 de julio y otras posteriores, como la núm. 457/2017 de 18 de julio , que es del siguiente tenor: 'A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub ).

'El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a o ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios'.

En consecuencia, procede estimar el recurso planteado, pues resulta plenamente aplicable al caso la interpretación del Derecho de la Unión que dimana que la jurisprudencia del TJUE, tal y como establece el art. 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante LOPJ).



TERCERO: COSTAS.- En vista de la estimación del recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Los cambios de criterio jurisprudencial que se producen de forma sobrevenida durante el procedimiento han justificado tradicionalmente la apreciación de dudas de derecho, al objeto de no imponer constas conforme al principio de vencimiento consagrado en el art. 394 LEC , tal y como resulta del acuerdo de Unificación de Criterios del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017. Sin embargo, no ocurre lo mismo cuando este criterio perjudica al consumidor y afecta al principio de efectividad del Derecho de la Unión. Esta Sala así lo ha entendido, a partir de la doctrina establecida al efecto por la STS núm. 419/2017 de 4 de julio . En nuestra sentencia núm. 346/2018 de 15 de junio dijimos al respecto lo siguiente: '2. Baste añadir que el Tribunal Supremo ha considerado improcedente eximir del pago de costas a la entidad bancaría por existencia de dudas de hecho o de derecho cuando el consumidor vence en el litigio, por considerarlo contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión. Así lo ha indica la sentencia del Tribunal Supremo núm. 419/2017 de 4 de julio , que es del siguiente tenor: 'En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión (...).

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones: '53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

'54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU: C: 2013:341 , apartado 44).

'55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10 , EU: C: 2012:349 , apartado 63).

'56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai , C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78).

[...] '61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3. ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4. ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.' En vista de lo expuesto, las costas de primera instancia se imponen a la entidad demandada, de conformidad a lo dispuesto en el art. 394.1 LEC .

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Leovigildo Y DOÑA Felicidad contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, con fecha 12 de diciembre de 2016 en el seno del procedimiento ordinario nº 482/2015.

2º.- Revocamos parcialmente dicha resolución y condenamos a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a restituir íntegramente a los actoras todas las cantidades cobradas indebidamente en virtud de la 'cláusula suelo' anulada.

3º.- No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

4º.- Las costas de primera instancia se imponen a la entidad demandada.

5º.- Confirmamos la sentencia recurrida en todo lo no afectado por los anteriores pronunciamientos.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase, en su caso, a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.