Sentencia CIVIL Nº 599/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 86/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00599/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2016 0011127
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000086 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000734 /2016
Recurrente: Carmen
Procurador: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS
Abogado: ANTONIO JOSE ROMERO COSTAS
Recurrido: Eulogio
Procurador: MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE
Abogado: LUIS GONZAGA DE LA CALLE VERGARA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO, DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha
pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 599/18
En VIGO, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de juicio ordinario número 734/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VIGO,
a los que ha correspondido el Rollo de apelación 86/2018 , en los que aparece como parte apelante : la
demandante DOÑA Carmen , representada por el Procurador don Ricardo Estévez Cernadas y dirección del
Letrado don Antonio José Romero Costas; y, como parte apelada : el demandado DON Eulogio , representado
por la Procuradora doña María Jesús Toucedo Guisande, con la dirección del Letrado don Luis Gonzaga de
la Calle Vergara.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que desestimando la demanda promovida por el procurador D. Ricardo Estévez Cernadas en nombre y representación de Dña. Carmen frente a D. Eulogio debo absolver y absuelvo al mismo de la pretensión deducida por la parte actora, con imposición a la misma de las costas causadas. '

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Carmen , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala en el que se acordó inadmitir la prueba aportada por la parte apelada, señalándose el día 29 de noviembre, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO .- Son hechos relevantes para la decisión de esta litis, los siguientes: 1º. Doña Margarita , fallecida el 6 de enero de 2013, había otorgado testamento el 25 de febrero de 2011 en el que instituía heredera fiduciaria a su madre doña Micaela a la que facultaba para disponer de los bienes de la herencia 'con entera libertad y sin limitación alguna.'.

A su vez, sustituye fideicomisariamente a la heredera instituida por su amiga doña Carmen , institución fideicomisaria que, se dice en la cláusula, 'es de residuo de manera que al fallecimiento de la fiduciaria los bienes de que esta no haya dispuesto, lo que podrá hacer libremente, pasarán a la fideicomisaria.' 2º. La vivienda a que la litis se refiere - piso NUM000 NUM001 o NUM002 , del inmueble número NUM003 de la AVENIDA000 , de esta ciudad- fue adquirida por la testadora fideicomitente doña Margarita que la compró en escritura pública de 31 de diciembre de 1985. Con posterioridad, el 31 de marzo de 1986, la misma doña Margarita , otorga escritura de nuevo para dejar constancia de que era su propósito adquirir solo la nuda propiedad de la citada vivienda y sus padres, doña Micaela y don Anibal el usufructo vitalicio que en dicha escritura se les reconoce.

En testamento del padre, don Anibal , se instituye herederos a sus hijos doña Margarita (la fideicomitente) y don Eulogio (demandado en este proceso).

3º. Doña Micaela (fiduciaria), que no dispuso inter vivos de la vivienda de litis, otorga testamento el 5 de febrero de 2013 e instituye heredero de todos sus bienes a su hijo Eulogio , disponiendo una sustitución vulgar a favor de su sobrino político.

4º. Al no haber dispuesto la fiduciaria, doña Micaela , por acto intervivos de los bienes heredados de su hija, la actora, doña Carmen , el 29 de abril de 2015, otorgó escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencia, como heredera fideicomisaria de doña Margarita , adjudicándose dos inmuebles que inscribió en el Registro de la Propiedad, entre ellos el que es objeto de este litigio, situado en el número NUM003 , NUM000 NUM001 , de la AVENIDA000 de esta ciudad.

4º. En la demanda que formula la heredera fideicomisaria, pretende el desalojo y entrega de la citada vivienda que ocupa el hermano de doña Margarita , don Eulogio .

5º. El demandado se opone a la demanda formulada contra él alegando que es propietario de la citada vivienda porque su madre, dos años antes de que la demandante, sustituta fideicomisaria, hubiera suscrito la escritura de aceptación y adjudicación de herencia, doña Micaela había dispuesto de los bienes heredados de su hija a favor de demandado, si hijo Eulogio , en testamento de 5 de febrero de 2013, a que instituyó herederos de todos sus bienes, derechos y acciones.



SEGUNDO .- Importa resolver antes de nada una cuestión de orden procesal y probatorio. Dice la parte apelante que impugnó en la audiencia previa el testamento de doña Micaela porque dice no venir acompañado del certificado de últimas voluntades. Revisada la grabación audiovisual de la celebración de la audiencia previa no podemos admitir esa pretendida impugnación, confusa y contradictoria. La Sra. Juez pregunta a la parte demandante si impugna alguno de los documentos aportados por la contraria. Sin dar una respuesta afirmativa -antes al contrario, comienza aquella con un 'no' introductorio- añade que lo único que dice es que el testamento no viene acompañado de la certificación dicha. Podría tomarse como impugnación implícita, pero es que más adelante, avanzada ya la audiencia previa, en su discurso dice que no se niega ni por la parte demandante ni por la demandada el testamento con la cláusula, 'ni se niega el testamento que se aporta de contrario' -dice-, referencia expresa que contradice lo anterior y, en consecuencia, lo desvirtúa. En definitiva, allí donde debió formalizarse de modo indubitado la impugnación, no se hizo y aquella contradicción no puede interpretarse en perjuicio de la parte contraria

TERCERO.- Estamos ante la figura del fideicomiso de residuo que nuestro CCivil no regula, a diferencia de algunos ordenamientos autonómicos como el navarro, el catalán y el balear que sí se ocupan de él. Ahora bien, aunque el fideicomiso de residuo no esté expresamente previsto y tratado en el CCivil, tanto la doctrina como la jurisprudencia lo aceptan al amparo del texto del art. 783.2 que después de declarar que el fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fiduciario establece la salvedad de que el testador haya dispuesto otra cosa; a este dato habría que sumar el principio de soberanía de la voluntad del testador. Por su parte, la jurisprudencia la ha acogido también en varias ocasiones (así, y entre otras, las SSTS de 12 de febrero de 2002 , 14 de marzo de 2003 y 28 de enero de 2008 ). Dice la STS de 7 de noviembre de 2008 : ' El fideicomiso de residuo aparece contemplado por el legislador dentro de las sustituciones fideicomisarias - aunque se aprecie cierta resistencia a encuadrarlo en ellas en cuanto falte la obligación de conservar bienes por parte del heredero fiduciario- al permitir el artículo 783 del Código Civil que el testador autorice al fiduciario a no devolver al fideicomisario el todo de la herencia, en cuanto dispone, en su segundo párrafo, que 'el fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa'. Así, en el fideicomiso de residuo el testador autoriza al instituido en primer lugar para que disponga de los bienes de la herencia, con las limitaciones y para los supuestos que eventualmente pueda haber determinado, y ordena que el resto que quedare en el momento de la restitución -generalmente a la muerte del fiduciario- pase a otras personas a las que llama sucesivamente a la herencia. La condicionalidad de los llamamientos aparece clara en los supuestos, como el ahora contemplado, de fideicomiso sialiquid supererit , pues en tales casos los amplios poderes de disposición conferidos al fiduciario determinan que en el momento en que haya de materializarse la transmisión al heredero fideicomisario pueda o no quedar algo de la herencia del fideicomitente.' El fideicomiso de residuo es, en suma, y en palabras de la doctrina 'un tipo de sustitución fideicoimisaria sin el elemento conservativo de los bienes, que es meramente natural pero no esencial de ésta.' Dos tipos de sustitución fideicomisaria se perfilan en la doctrina y en la jurisprudencia; uno primero en el que el testador faculta al fiduciario para disponer de los bienes objeto de la institución sin trabas de ningún género, supuesto en el que el heredero fideicomisario solo recibirá en su día, lo que quede o reste, si algo queda ( si quid supererit , si algo queda); en la otra hipótesis, el causante restringe los poderes de disposición de tal forma que los fideicomisarios siempre han de recibir un mínimo del caudal hereditario, que necesariamente ha de recaer en ellos, por expresa voluntad de aquel ( de eo quo supererit , de aquello que deba quedar). El reconocimiento jurisprudencial de estas modalidades es reiterado: SSTS de 7 de enero de 1959 , 25 de abril de 1983 , 13 de marzo de 1989 , 6 de febrero de 2002 , entre otras varias.

Las facultades de disposición atribuidas por el fideicomitente al fiduciario sobre los bienes fideicomitidos puede ser variada. En la práctica, las más frecuentes son, por ejemplo, la autorización para disponer a título oneroso en caso de situación de necesidad del fiduciario, o bien para disponer a título oneroso en cualquier causa, o para disponer inter vivos a título gratuito, o para disponer por actos mortis causa , hipótesis esta que es conocida como 'sustitución preventiva de residuo' dado que su finalidad es prevenir la eventualidad de un fallecimiento abintestato del sustituido.



CUARTO.- La discusión que en este proceso se plantea es acerca de cuáles hayan sido en verdad las facultades dispositivas atribuidas a la fiduciaria, esto es, si estaban limitadas a solo los actos inter vivos o comprendía también los disposiciones mortis causa .

Es cierto que, dado que las facultades de disposición atribuidas al fiduciario no dejan de ser una excepción en las sustituciones, se hace aconsejable una interpretación restrictiva ( SSTS de 24 de octubre de 1954 , 20 de octubre de 1952 y 22 de julio de 1994 ). Así, por ejemplo, si le ha sido reconocida la facultad de disponer en vida, sin otra especificación, en caso de duda, no deben entenderse atribuidos los actos dispositivos a título oneroso o lucrativo, sino solo los primeros (así, SSTS, 22 de julio de 1994 , 12 de febrero de 2002 , 13 de mayo de 2010 ).

También se entiende, en principio, que para poder disponer mortis causa se viene exigiendo con mayor rigor una concesión expresa. Ha dicho el TS que la facultad de disposición mortis causa (que integra la modalidad de sustitución preventiva) ha de ser siempre expresa; así lo ha venido entendiendo al exigir que el fiduciario esté autorizado para ello ( SSTS de 2 de diciembre de 1966 , 25 de mayo de 1971 ), de manera expresa e indubitable (6 de febrero de 2002 ) o que se desprenda con claridad del testamento ( STS de 20 de octubre de 1962 ), pues lo dicho inicialmente, ha de entenderse sin perjuicio de las normas sobre intelección e interpretación del testamento ( SSTS de 13 de marzo de 1980 y 26 de junio de 2010 ).

El apelante cita en su recurso la STS de 7 de noviembre de 2008 entre las que mantienen este criterio; en realidad, no trata exactamente la cuestión que es propia de este proceso que nos ocupa, pues allí la facultad dispositiva del fiduciario estaba limitada a actos inter vivos, y el conflicto se centraba en la cuestión de la subrogación real; ello no obstante la resolución cita otras de la misma Sala Primera en las que se hace referencia a que es el testador el que determina cuáles son las facultades de disposición del fiduciario (primer heredero), entendiéndose que únicamente ha de ser expresa la facultad de disposición 'mortis causa' ( sentencias de 13 noviembre 1948 , 21 noviembre 1956 y 2 diciembre 1966 , entre otras). También cita el recurrente la STS de 13 de mayo de 2010 , que tampoco contempla un caso como el que ahora enjuiciamos; se refiere a la posibilidad de que la facultad de disponer por actos inter vivos comprenda o no la de disponer por donación; por lo demás, no hace sino recoger la misma referencia o cita que se contiene en el texto de la de 7 de noviembre de 2008, que, en rigor, no era atinente al caso que se trataba.

Ahora bien, sentadas las reglas generales, es preciso tomar en consideración algunos pronunciamientos jurisprudenciales como el de la STS de 13 de marzo de 1989 ; en ella se examina un supuesto que el tribunal a quo calificaba de fideicomiso de residuo 'si quid supererit' que, según la Audiencia Provincial, atribuía al fiduciario un amplísimo poder de disposición, quedando las expectativas de los fideicomisarios limitadas por la condición de que pudiere quedar algo, sin exclusión, no habiéndolo hecho constar el fideicomitente de los actos de disposición gratuita, al estimarlos incluidos en la genérica e ilimitada autorización para disponer 'inter vivos'. El TS dice: 'Los litigantes están de acuerdo de que la cláusula cuarta del testamento de don Maximino . suponía un fideicomiso de residuo, figura que aun sin encajar del todo en el marco de las sustituciones fideicomisarias comprendidas en el art. 781 del Código Civil , ofrece notas comunes con ellas y permite la aplicación, en aspectos concretos, de sus preceptos reguladores, y por tal figura cabe entender aquella en que, en virtud del art. 783, párrafo segundo, in fine , el testador fideicomitente dispensa, total o parcialmente, al heredero fiduciario del deber de conservar la herencia para que, en su momento la reciba íntegra el heredero fideicomisario, y dentro de la variedad de modalidades que presenta la institución, las dos principales son: 1.º La que exime totalmente del deber de conservar la herencia entera, de manera que el fideicomisario sólo tiene derecho a lo que queda o resta de ella, porque el fiduciario, pudiendo hacerlo, no dispuso de la totalidad de los bienes, fideicomiso de 'si quid supererit', y 2.º La que exime del deber de conservar sólo parte de la herencia, de manera que el fideicomisario tiene derecho a todo lo que quede de la parte disponible de la herencia, que puede no quedar nada, al ser parte en la que no habría deber de conservar, y tiene derecho, además, a la parte íntegra de la herencia que debía conservarse, fideicomiso de 'eo quod supererit'. Proyectando lo dicho a la cláusula testamentaria litigiosa y haciendo uso de las reglas interpretativas del art. 675 del texto civil: sentido literal de sus palabras y voluntad clara del testador, es evidente que el causante don Maximino deseó vincular, en principio, a la familia, en las personas de sus hijos y descendientes legítimos de éstos, los bienes que constituían el tercio que pudiese aplicar a mejora, siendo también evidente que la vinculación no revestía las características de absoluta e incondicional, en tanto que facultaba a su hijos la disponibilidad por 'actos inter vivos', con lo cual se les concedía la posibilidad de desvincular, por completo, los bienes de la familia a través de cualquier acto de disposición inter vivos en beneficio de un tercero extraño a aquélla. El fideicomiso de residuo establecido adoptó la modalidad de en 'si quid supererit', y de aquí, que la Sala de instancia la calificase acertadamente, ello sin contar la constante y reiterada jurisprudencia respecto a corresponder a los Juzgados y Tribunales la facultad interpretativa de las cláusulas testamentarias, a menos que su resultado sea manifiestamente erróneo o equivocado o contraríe claramente la voluntad del testador, que no es el caso, cuya calificación no es óbice a que en el concreto de autos, don Maximino acudiera a la fórmula limitativa 'si sine liberis decesserit'.

CUARTO.- Por lo que respecta al alcance de las facultades dispositivas conferidas a los fiduciarios, el testador las expresó bajo los términos de 'si alguno o algunos de sus hijos falleciere sin descendencia legítima y sin haber dispuesto por actos inter vivos de todos o parte de los bienes', por lo que es, igualmente, evidente que la significación gramatical de los términos así empleados no puede ser más genérica e ilimitada, como reconoce la Sala de instancia, y al no recurrir aquél a ninguna reserva o limitación que cupiera entender había sido su intención excluir de tales facultades las relativas a 'los actos de disposición gratuita', tampoco cabe estimar desacertada la tesis de la Sala, que, en todos los aspectos, interpretó con fidelidad la voluntad del testador, máxime cuando éste no apostilló la frase 'sin haber dispuesto por actos inter vivos' con 'por título oneroso'; y si bien es cierto que desde el punto de vista doctrinal la donación queda incluida en la autorización dispositiva 'mortis causa', ello no autoriza a deducir que queda excluida, en todo caso, de la de 'inter vivos' cuando no se apostilla del modo indicado, pues no es de olvidar que la jurisprudencia recomienda atender a cada caso concreto.' Por su parte, la STS antes citada, la de 7 de noviembre de 2008 , señala que ' es por tanto la voluntad del testador -verdadera ley de la sucesión- la que ha de determinar los derechos de unos y otros herederos, lo que conduce en realidad al problema de la interpretación del propio testamento. Las sentencias de esta Sala de 15 diciembre 2005 y 29 septiembre 2006 , junto con la más reciente de 29 abril 2008 , a propósito de la interpretación de los testamentos, declaran: a) En la interpretación de las disposiciones testamentarias debe buscarse la verdadera voluntad del testador ( SSTS de 1 febrero 1988 y 9 octubre 2003 , entre muchas otras); b) La interpretación de los testamentos es competencia de los tribunales de instancia siempre que se mantenga dentro de los límites racionales y no sea arbitraria, y sólo puede ser revisada en casación cuando las conclusiones a que se haya llegado en la interpretación sean ilógicas o contrarias a la voluntad del testador o a la Ley ( SSTS de 14 de mayo de 1996 , 30 enero 1997 , 21 de enero de 2003 , 18 de julio de 2005 , entre muchas otras ); y c) En la interpretación del testamento debe primar el sentido literal de los términos empleados por el testador y sólo cuando aparezca claramente que su voluntad fue otra, puede prescindirse del sentido literal y atribuir a la disposición testamentaria un alcance distinto ( SSTS de 9 de junio de 1962 y 23 septiembre 1971 , 18 de julio de 1991 , 18 de julio de 1998 , 23 de febrero de 2002 , entre otras).' En el mismo sentido la STS de 22 de junio de 2010 , que, después de advertir que 'se trata en definitiva de una cuestión de interpretación del testamento y, en concreto, de la disposición fideicomisaria, sobre la que ha de regir un criterio favorable a la interpretación sistemática del testamento y no aislada de cada una de sus cláusulas', reitera el texto ya reproducido en la anterior cita.



QUINTO.- Volvamos a la lectura de las cláusulas litigiosas del testamento de la fideicomitente, doña Margarita . Esta designa heredera fiduciaria a su madre doña Micaela y le faculta para 'disponer de los bienes procedentes de la presente herencia con entera libertad y sin limitación alguna'. Seguidamente, acuerda sustituir fideicomisariamente a la heredera instituida por doña Carmen (...), aclarando que la sustitución fideicomisaria es de residuo 'de manera que al fallecimiento de la fiduciaria los bienes de que esta no haya dispuesto, lo que podrá hacer libremente, pasarán a la fideicomisaria.' En trance de entender el sentido de la cláusula, si nos atenemos a la interpretación literal, nos parece que las expresiones resaltan y refuerzan las amplias facultades dadas por la testadora a su madre, instituida como fiduciaria. La atribución de facultades dispositivas se enuncian con un evidente e inequívoco sentido amplificador, omnicomprensivo; así se entiende cuando se apostilla la facultad de disposición con las palabras 'con entera libertad y sin limitación alguna'. Estas últimas, al no contener reserva ni restricción alguna,-antes al contrario, expresamente se elude toda posible limitación-, cualquier lector desapasionado entenderá que la exclusión del límite es total: la fórmula elegida, las expresiones llanas y rotundas llevan a entender que la fiduciaria podía disponer en cualquier forma, libremente y sin límite, por actos a título gratuito u oneroso, inter vivos o mortis causa , de todos o parte de los bienes heredados.

A la vista de lo razonado hasta aquí, debe confirmarse la sentencia recurrida.



SEXTO .- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

SÉPTIMO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que desestimando la demanda promovida por el procurador D. Ricardo Estévez Cernadas en nombre y representación de Dña. Carmen frente a D. Eulogio debo absolver y absuelvo al mismo de la pretensión deducida por la parte actora, con imposición a la misma de las costas causadas. '

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Carmen , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala en el que se acordó inadmitir la prueba aportada por la parte apelada, señalándose el día 29 de noviembre, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Son hechos relevantes para la decisión de esta litis, los siguientes: 1º. Doña Margarita , fallecida el 6 de enero de 2013, había otorgado testamento el 25 de febrero de 2011 en el que instituía heredera fiduciaria a su madre doña Micaela a la que facultaba para disponer de los bienes de la herencia 'con entera libertad y sin limitación alguna.'.

A su vez, sustituye fideicomisariamente a la heredera instituida por su amiga doña Carmen , institución fideicomisaria que, se dice en la cláusula, 'es de residuo de manera que al fallecimiento de la fiduciaria los bienes de que esta no haya dispuesto, lo que podrá hacer libremente, pasarán a la fideicomisaria.' 2º. La vivienda a que la litis se refiere - piso NUM000 NUM001 o NUM002 , del inmueble número NUM003 de la AVENIDA000 , de esta ciudad- fue adquirida por la testadora fideicomitente doña Margarita que la compró en escritura pública de 31 de diciembre de 1985. Con posterioridad, el 31 de marzo de 1986, la misma doña Margarita , otorga escritura de nuevo para dejar constancia de que era su propósito adquirir solo la nuda propiedad de la citada vivienda y sus padres, doña Micaela y don Anibal el usufructo vitalicio que en dicha escritura se les reconoce.

En testamento del padre, don Anibal , se instituye herederos a sus hijos doña Margarita (la fideicomitente) y don Eulogio (demandado en este proceso).

3º. Doña Micaela (fiduciaria), que no dispuso inter vivos de la vivienda de litis, otorga testamento el 5 de febrero de 2013 e instituye heredero de todos sus bienes a su hijo Eulogio , disponiendo una sustitución vulgar a favor de su sobrino político.

4º. Al no haber dispuesto la fiduciaria, doña Micaela , por acto intervivos de los bienes heredados de su hija, la actora, doña Carmen , el 29 de abril de 2015, otorgó escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencia, como heredera fideicomisaria de doña Margarita , adjudicándose dos inmuebles que inscribió en el Registro de la Propiedad, entre ellos el que es objeto de este litigio, situado en el número NUM003 , NUM000 NUM001 , de la AVENIDA000 de esta ciudad.

4º. En la demanda que formula la heredera fideicomisaria, pretende el desalojo y entrega de la citada vivienda que ocupa el hermano de doña Margarita , don Eulogio .

5º. El demandado se opone a la demanda formulada contra él alegando que es propietario de la citada vivienda porque su madre, dos años antes de que la demandante, sustituta fideicomisaria, hubiera suscrito la escritura de aceptación y adjudicación de herencia, doña Micaela había dispuesto de los bienes heredados de su hija a favor de demandado, si hijo Eulogio , en testamento de 5 de febrero de 2013, a que instituyó herederos de todos sus bienes, derechos y acciones.



SEGUNDO .- Importa resolver antes de nada una cuestión de orden procesal y probatorio. Dice la parte apelante que impugnó en la audiencia previa el testamento de doña Micaela porque dice no venir acompañado del certificado de últimas voluntades. Revisada la grabación audiovisual de la celebración de la audiencia previa no podemos admitir esa pretendida impugnación, confusa y contradictoria. La Sra. Juez pregunta a la parte demandante si impugna alguno de los documentos aportados por la contraria. Sin dar una respuesta afirmativa -antes al contrario, comienza aquella con un 'no' introductorio- añade que lo único que dice es que el testamento no viene acompañado de la certificación dicha. Podría tomarse como impugnación implícita, pero es que más adelante, avanzada ya la audiencia previa, en su discurso dice que no se niega ni por la parte demandante ni por la demandada el testamento con la cláusula, 'ni se niega el testamento que se aporta de contrario' -dice-, referencia expresa que contradice lo anterior y, en consecuencia, lo desvirtúa. En definitiva, allí donde debió formalizarse de modo indubitado la impugnación, no se hizo y aquella contradicción no puede interpretarse en perjuicio de la parte contraria

TERCERO.- Estamos ante la figura del fideicomiso de residuo que nuestro CCivil no regula, a diferencia de algunos ordenamientos autonómicos como el navarro, el catalán y el balear que sí se ocupan de él. Ahora bien, aunque el fideicomiso de residuo no esté expresamente previsto y tratado en el CCivil, tanto la doctrina como la jurisprudencia lo aceptan al amparo del texto del art. 783.2 que después de declarar que el fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fiduciario establece la salvedad de que el testador haya dispuesto otra cosa; a este dato habría que sumar el principio de soberanía de la voluntad del testador. Por su parte, la jurisprudencia la ha acogido también en varias ocasiones (así, y entre otras, las SSTS de 12 de febrero de 2002 , 14 de marzo de 2003 y 28 de enero de 2008 ). Dice la STS de 7 de noviembre de 2008 : ' El fideicomiso de residuo aparece contemplado por el legislador dentro de las sustituciones fideicomisarias - aunque se aprecie cierta resistencia a encuadrarlo en ellas en cuanto falte la obligación de conservar bienes por parte del heredero fiduciario- al permitir el artículo 783 del Código Civil que el testador autorice al fiduciario a no devolver al fideicomisario el todo de la herencia, en cuanto dispone, en su segundo párrafo, que 'el fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa'. Así, en el fideicomiso de residuo el testador autoriza al instituido en primer lugar para que disponga de los bienes de la herencia, con las limitaciones y para los supuestos que eventualmente pueda haber determinado, y ordena que el resto que quedare en el momento de la restitución -generalmente a la muerte del fiduciario- pase a otras personas a las que llama sucesivamente a la herencia. La condicionalidad de los llamamientos aparece clara en los supuestos, como el ahora contemplado, de fideicomiso sialiquid supererit , pues en tales casos los amplios poderes de disposición conferidos al fiduciario determinan que en el momento en que haya de materializarse la transmisión al heredero fideicomisario pueda o no quedar algo de la herencia del fideicomitente.' El fideicomiso de residuo es, en suma, y en palabras de la doctrina 'un tipo de sustitución fideicoimisaria sin el elemento conservativo de los bienes, que es meramente natural pero no esencial de ésta.' Dos tipos de sustitución fideicomisaria se perfilan en la doctrina y en la jurisprudencia; uno primero en el que el testador faculta al fiduciario para disponer de los bienes objeto de la institución sin trabas de ningún género, supuesto en el que el heredero fideicomisario solo recibirá en su día, lo que quede o reste, si algo queda ( si quid supererit , si algo queda); en la otra hipótesis, el causante restringe los poderes de disposición de tal forma que los fideicomisarios siempre han de recibir un mínimo del caudal hereditario, que necesariamente ha de recaer en ellos, por expresa voluntad de aquel ( de eo quo supererit , de aquello que deba quedar). El reconocimiento jurisprudencial de estas modalidades es reiterado: SSTS de 7 de enero de 1959 , 25 de abril de 1983 , 13 de marzo de 1989 , 6 de febrero de 2002 , entre otras varias.

Las facultades de disposición atribuidas por el fideicomitente al fiduciario sobre los bienes fideicomitidos puede ser variada. En la práctica, las más frecuentes son, por ejemplo, la autorización para disponer a título oneroso en caso de situación de necesidad del fiduciario, o bien para disponer a título oneroso en cualquier causa, o para disponer inter vivos a título gratuito, o para disponer por actos mortis causa , hipótesis esta que es conocida como 'sustitución preventiva de residuo' dado que su finalidad es prevenir la eventualidad de un fallecimiento abintestato del sustituido.



CUARTO.- La discusión que en este proceso se plantea es acerca de cuáles hayan sido en verdad las facultades dispositivas atribuidas a la fiduciaria, esto es, si estaban limitadas a solo los actos inter vivos o comprendía también los disposiciones mortis causa .

Es cierto que, dado que las facultades de disposición atribuidas al fiduciario no dejan de ser una excepción en las sustituciones, se hace aconsejable una interpretación restrictiva ( SSTS de 24 de octubre de 1954 , 20 de octubre de 1952 y 22 de julio de 1994 ). Así, por ejemplo, si le ha sido reconocida la facultad de disponer en vida, sin otra especificación, en caso de duda, no deben entenderse atribuidos los actos dispositivos a título oneroso o lucrativo, sino solo los primeros (así, SSTS, 22 de julio de 1994 , 12 de febrero de 2002 , 13 de mayo de 2010 ).

También se entiende, en principio, que para poder disponer mortis causa se viene exigiendo con mayor rigor una concesión expresa. Ha dicho el TS que la facultad de disposición mortis causa (que integra la modalidad de sustitución preventiva) ha de ser siempre expresa; así lo ha venido entendiendo al exigir que el fiduciario esté autorizado para ello ( SSTS de 2 de diciembre de 1966 , 25 de mayo de 1971 ), de manera expresa e indubitable (6 de febrero de 2002 ) o que se desprenda con claridad del testamento ( STS de 20 de octubre de 1962 ), pues lo dicho inicialmente, ha de entenderse sin perjuicio de las normas sobre intelección e interpretación del testamento ( SSTS de 13 de marzo de 1980 y 26 de junio de 2010 ).

El apelante cita en su recurso la STS de 7 de noviembre de 2008 entre las que mantienen este criterio; en realidad, no trata exactamente la cuestión que es propia de este proceso que nos ocupa, pues allí la facultad dispositiva del fiduciario estaba limitada a actos inter vivos, y el conflicto se centraba en la cuestión de la subrogación real; ello no obstante la resolución cita otras de la misma Sala Primera en las que se hace referencia a que es el testador el que determina cuáles son las facultades de disposición del fiduciario (primer heredero), entendiéndose que únicamente ha de ser expresa la facultad de disposición 'mortis causa' ( sentencias de 13 noviembre 1948 , 21 noviembre 1956 y 2 diciembre 1966 , entre otras). También cita el recurrente la STS de 13 de mayo de 2010 , que tampoco contempla un caso como el que ahora enjuiciamos; se refiere a la posibilidad de que la facultad de disponer por actos inter vivos comprenda o no la de disponer por donación; por lo demás, no hace sino recoger la misma referencia o cita que se contiene en el texto de la de 7 de noviembre de 2008, que, en rigor, no era atinente al caso que se trataba.

Ahora bien, sentadas las reglas generales, es preciso tomar en consideración algunos pronunciamientos jurisprudenciales como el de la STS de 13 de marzo de 1989 ; en ella se examina un supuesto que el tribunal a quo calificaba de fideicomiso de residuo 'si quid supererit' que, según la Audiencia Provincial, atribuía al fiduciario un amplísimo poder de disposición, quedando las expectativas de los fideicomisarios limitadas por la condición de que pudiere quedar algo, sin exclusión, no habiéndolo hecho constar el fideicomitente de los actos de disposición gratuita, al estimarlos incluidos en la genérica e ilimitada autorización para disponer 'inter vivos'. El TS dice: 'Los litigantes están de acuerdo de que la cláusula cuarta del testamento de don Maximino . suponía un fideicomiso de residuo, figura que aun sin encajar del todo en el marco de las sustituciones fideicomisarias comprendidas en el art. 781 del Código Civil , ofrece notas comunes con ellas y permite la aplicación, en aspectos concretos, de sus preceptos reguladores, y por tal figura cabe entender aquella en que, en virtud del art. 783, párrafo segundo, in fine , el testador fideicomitente dispensa, total o parcialmente, al heredero fiduciario del deber de conservar la herencia para que, en su momento la reciba íntegra el heredero fideicomisario, y dentro de la variedad de modalidades que presenta la institución, las dos principales son: 1.º La que exime totalmente del deber de conservar la herencia entera, de manera que el fideicomisario sólo tiene derecho a lo que queda o resta de ella, porque el fiduciario, pudiendo hacerlo, no dispuso de la totalidad de los bienes, fideicomiso de 'si quid supererit', y 2.º La que exime del deber de conservar sólo parte de la herencia, de manera que el fideicomisario tiene derecho a todo lo que quede de la parte disponible de la herencia, que puede no quedar nada, al ser parte en la que no habría deber de conservar, y tiene derecho, además, a la parte íntegra de la herencia que debía conservarse, fideicomiso de 'eo quod supererit'. Proyectando lo dicho a la cláusula testamentaria litigiosa y haciendo uso de las reglas interpretativas del art. 675 del texto civil: sentido literal de sus palabras y voluntad clara del testador, es evidente que el causante don Maximino deseó vincular, en principio, a la familia, en las personas de sus hijos y descendientes legítimos de éstos, los bienes que constituían el tercio que pudiese aplicar a mejora, siendo también evidente que la vinculación no revestía las características de absoluta e incondicional, en tanto que facultaba a su hijos la disponibilidad por 'actos inter vivos', con lo cual se les concedía la posibilidad de desvincular, por completo, los bienes de la familia a través de cualquier acto de disposición inter vivos en beneficio de un tercero extraño a aquélla. El fideicomiso de residuo establecido adoptó la modalidad de en 'si quid supererit', y de aquí, que la Sala de instancia la calificase acertadamente, ello sin contar la constante y reiterada jurisprudencia respecto a corresponder a los Juzgados y Tribunales la facultad interpretativa de las cláusulas testamentarias, a menos que su resultado sea manifiestamente erróneo o equivocado o contraríe claramente la voluntad del testador, que no es el caso, cuya calificación no es óbice a que en el concreto de autos, don Maximino acudiera a la fórmula limitativa 'si sine liberis decesserit'.

CUARTO.- Por lo que respecta al alcance de las facultades dispositivas conferidas a los fiduciarios, el testador las expresó bajo los términos de 'si alguno o algunos de sus hijos falleciere sin descendencia legítima y sin haber dispuesto por actos inter vivos de todos o parte de los bienes', por lo que es, igualmente, evidente que la significación gramatical de los términos así empleados no puede ser más genérica e ilimitada, como reconoce la Sala de instancia, y al no recurrir aquél a ninguna reserva o limitación que cupiera entender había sido su intención excluir de tales facultades las relativas a 'los actos de disposición gratuita', tampoco cabe estimar desacertada la tesis de la Sala, que, en todos los aspectos, interpretó con fidelidad la voluntad del testador, máxime cuando éste no apostilló la frase 'sin haber dispuesto por actos inter vivos' con 'por título oneroso'; y si bien es cierto que desde el punto de vista doctrinal la donación queda incluida en la autorización dispositiva 'mortis causa', ello no autoriza a deducir que queda excluida, en todo caso, de la de 'inter vivos' cuando no se apostilla del modo indicado, pues no es de olvidar que la jurisprudencia recomienda atender a cada caso concreto.' Por su parte, la STS antes citada, la de 7 de noviembre de 2008 , señala que ' es por tanto la voluntad del testador -verdadera ley de la sucesión- la que ha de determinar los derechos de unos y otros herederos, lo que conduce en realidad al problema de la interpretación del propio testamento. Las sentencias de esta Sala de 15 diciembre 2005 y 29 septiembre 2006 , junto con la más reciente de 29 abril 2008 , a propósito de la interpretación de los testamentos, declaran: a) En la interpretación de las disposiciones testamentarias debe buscarse la verdadera voluntad del testador ( SSTS de 1 febrero 1988 y 9 octubre 2003 , entre muchas otras); b) La interpretación de los testamentos es competencia de los tribunales de instancia siempre que se mantenga dentro de los límites racionales y no sea arbitraria, y sólo puede ser revisada en casación cuando las conclusiones a que se haya llegado en la interpretación sean ilógicas o contrarias a la voluntad del testador o a la Ley ( SSTS de 14 de mayo de 1996 , 30 enero 1997 , 21 de enero de 2003 , 18 de julio de 2005 , entre muchas otras ); y c) En la interpretación del testamento debe primar el sentido literal de los términos empleados por el testador y sólo cuando aparezca claramente que su voluntad fue otra, puede prescindirse del sentido literal y atribuir a la disposición testamentaria un alcance distinto ( SSTS de 9 de junio de 1962 y 23 septiembre 1971 , 18 de julio de 1991 , 18 de julio de 1998 , 23 de febrero de 2002 , entre otras).' En el mismo sentido la STS de 22 de junio de 2010 , que, después de advertir que 'se trata en definitiva de una cuestión de interpretación del testamento y, en concreto, de la disposición fideicomisaria, sobre la que ha de regir un criterio favorable a la interpretación sistemática del testamento y no aislada de cada una de sus cláusulas', reitera el texto ya reproducido en la anterior cita.



QUINTO.- Volvamos a la lectura de las cláusulas litigiosas del testamento de la fideicomitente, doña Margarita . Esta designa heredera fiduciaria a su madre doña Micaela y le faculta para 'disponer de los bienes procedentes de la presente herencia con entera libertad y sin limitación alguna'. Seguidamente, acuerda sustituir fideicomisariamente a la heredera instituida por doña Carmen (...), aclarando que la sustitución fideicomisaria es de residuo 'de manera que al fallecimiento de la fiduciaria los bienes de que esta no haya dispuesto, lo que podrá hacer libremente, pasarán a la fideicomisaria.' En trance de entender el sentido de la cláusula, si nos atenemos a la interpretación literal, nos parece que las expresiones resaltan y refuerzan las amplias facultades dadas por la testadora a su madre, instituida como fiduciaria. La atribución de facultades dispositivas se enuncian con un evidente e inequívoco sentido amplificador, omnicomprensivo; así se entiende cuando se apostilla la facultad de disposición con las palabras 'con entera libertad y sin limitación alguna'. Estas últimas, al no contener reserva ni restricción alguna,-antes al contrario, expresamente se elude toda posible limitación-, cualquier lector desapasionado entenderá que la exclusión del límite es total: la fórmula elegida, las expresiones llanas y rotundas llevan a entender que la fiduciaria podía disponer en cualquier forma, libremente y sin límite, por actos a título gratuito u oneroso, inter vivos o mortis causa , de todos o parte de los bienes heredados.

A la vista de lo razonado hasta aquí, debe confirmarse la sentencia recurrida.



SEXTO .- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

SÉPTIMO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Carmen debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio ordinario 734/16 del Juzgado de Primera Instancia núm.

86/2018, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.