Sentencia CIVIL Nº 599/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 729/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000729/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000434/2018
SENTENCIA Nº 599/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a quince de noviembre de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 434/2018 del Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por
D. Dimas y Dª. Caridad , habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrentes,
representados por el Procurador D. Alejandro García Ballester y defendidos por la Letrada Dª. María del Carmen
Sevilla Marquina, y como parte apelada, la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ', representada por la
Procuradora Dª. Olga Sánchez Reyes y defendida por el Letrado D. José Manuel Díaz Iborra.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 7 de mayo de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela, en el procedimiento mencionado, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Olga Sánchez Reyes, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra Dña. Caridad y D. Dimas , declarando la ilegalidad de las obras realizadas por los demandados sin contar con el consentimiento de la Comunidad, condenándolos a la retirada y derribo de las obras realizadas, con la correspondiente condena en costas'.

Segundo.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Alejandro García Ballester, en nombre y representación de la compañía D. Dimas y Dª. Caridad , siendo admitido a trámite.

Tercero.-Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ', emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término la Procuradora Dª. Olga Sánchez Reyes presentó escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 729/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de noviembre de 2019.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto.

D. Dimas y Dª. Caridad interponen recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba, considerando que se ha vulnerado el principio de igualdad al no autorizarles la ejecución de una caseta de madera en la parcela de su propiedad cuando existen numerosas obras similares realizadas en otras viviendas de la urbanización. Asimismo, alega la existencia de autorización implícita por parte de la Comunidad.

La Comunidad demandada se opone al recurso afirmando que la valoración de la prueba y la aplicación de normas jurídicas realizada en la sentencia apelada es plenamente ajustada a derecho y debe ser confirmada en la presente resolución.

Segundo.- Obras en elementos privativos. Error en la valoración de la prueba.

Dando por reproducida la doctrina que profusamente desarrolla la sentencia impugnada en el fundamento jurídico segundo, únicamente cabe recordar que en los supuestos de obras realizadas en elementos privativos por los propietarios de viviendas sometidas al régimen de propiedad horizontal las reglas a seguir quedan sintetizadas, por ejemplo, en las STS. de 12 de diciembre de 2012 y 25 de abril de 2013, según las cuales: ' Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos y, b) que con dichas obras, como exige expresamente el artículo 7 LPH , no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario'.

Por ello, la autorización de la Junta de Propietarios resulta preceptiva no solo cuando se trate de obras que afecten a la estructura y seguridad de los elementos comunes del inmueble, sino también aquellas que realizadas en elementos privativos puedan incidir en la configuración estética que presenta la fachada, aunque la valoración de esta alteración no responde a los criterios interpretativos meramente subjetivos de las partes, sino a parámetros objetivables en todo caso ( STS de 4 de abril de 2014 ), Y es que, como señala la S AP Badajoz (Sección 2ª) de 24 de marzo de 2006, ' El Derecho vecinal ha evolucionado desde una concepción clásica, basada en una concepción de la propiedad como derecho absoluto, a una concepción moderna, donde prima la consideración de la función social de la propiedad, que impone a los titulares dominicales comportamientos acordes a ese interés social, para evitar perturbaciones o daños a una ordenada convivencia vecinal. En este contexto, es como ha de verse la facultad que el art. 7 apartado primero, de la LPH (...). En ese mismo sentido, debe valorarse lo preceptuado en el apartado a) del art. 9.1 de la LPH cuando exhorta a los propietarios a respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños ni desperfectos'.

Pues bien, partiendo de la referida doctrina, no se aprecia en la sentencia de instancia error valorativo alguno en la apreciación de la prueba practicada, sino, al contrario, una ponderación adecuada de tales medios probatorios, esencialmente el informe pericial aportado con la demanda, en contraposición con el acompañado en la contestación, del cual se desprende con la necesaria fuerza de convicción que la caseta de madera realizada por los demandados en la terraza ubicada en la parte delantera de la parcela de su propiedad altera gravemente la configuración exterior y estética de la urbanización.

Así, destaca el Juzgador 'a quo' en su fundamento jurídico tercero que del informe pericial aportado con la demanda resulta con claridad 'como la caseta, de colores marrón y verde, es perfectamente visible desde el exterior, rompiendo la armonía del aspecto exterior de la edificación. Si bien los edificios pueden ser de diferentes tipologías, y estar pintados en distintas tonalidades, si bien manteniendo una línea de colores más o menos uniforme, claramente la caseta es un elemento que resalta en exceso y que va a atraer la atención de las personas que caminen o pasen por la zona, siendo claramente visible'.

Y que 'con la mera observación de las fotografías, sin entrar a valorar otros aspectos del informe pericial, es patente la ruptura estética que supone la caseta, tanto por los colores de la misma, diferentes al del resto de la edificación, como por sus dimensiones y colocación, estando ubicada en la zona de fachadas exteriores, eliminando casi por completo la zona sin edificación proyectada desde el vallado exterior y el edificio'.

Estas conclusiones probatorias son compartidas plenamente por la Sala, pues aunque la valoración de la prueba realizada por el Juez 'a quo' no puede considerarse vinculante para el tribunal de alzada, al suponer el recurso de apelación una < revisio prioris instantiae> (revisión de la primera instancia) que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa y el principio < tantum devolutum quantum apellatum> (se transfiere lo que se apela) - STS. 676/16, de 16 de noviembre, y 269/16, de 22 de abril -, en este caso no se aprecia en la sentencia impugnada el vicio procesal que se le achaca. Simplemente se intenta sustituir tal valoración por otra más conveniente a los intereses de la parte recurrente.

En consecuencia, como pone de relieve la STS. de 12 de diciembre de 2012 antes referida, ' las obras que se hicieron, pese a no afectar a la estructura y seguridad del edificio, alteran la configuración exterior de este y causan un perjuicio visual o estético calificado en la sentencia como trascendente e importante. Partiendo de tales hechos, y con aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, la instalación litigiosa, al alterar la configuración exterior del edificio y causar un perjuicio estético precisa, por imperativo legal, de la autorización de la comunidad de propietarios adoptada mediante acuerdo unánime '.

Es más, el acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de 14 de agosto de 2017 no fue objeto de impugnación, habiendo declarado esta Sala en la sentencia nº 463/19, de 25 de septiembre, en un supuesto en el que la propietaria realizó obras en la terraza consistentes en cerramiento con celosía y malla de plástico, que ' la actuación de la demandada se encuadra tanto en las disposiciones de la LPH como en los Estatutos, por lo que el acuerdo de la Junta tenía que haber sido impugnado por la demandada en el plazo de caducidad establecido en el art. 18 LPH , y al no haber ejercitado la misma dicha acción, el acuerdo de la reposición acordado en la Junta de 25 de octubre de 2014 ha devenido firme, por lo que procede la estimación de la demanda y en su consecuencia del recurso interpuesto por la parte demandante'.

Y en la sentencia nº 530/19, de 11 de octubre, en relación con obras consistentes en colocación de baranda de cristal y estructura para la instalación de pèrgola con toldo, declaramos; ' En este caso, existe un acuerdo firme, al no haber sido impugnado por los demandados, adoptado en la junta de propietarios de fecha 20 de agosto de 2011, por el que se aprueba requerir al propietario de la vivienda 17 del bloque 2 para que: <...restituya la terraza a su estado original, retirando la banda de cristal y el toldo instalado...>.

Si los comuneros codemandados entendían que dicho acuerdo era contrario a la LPH, a los estatutos o a precedentes acuerdos de la comunidad de propietarios, debieron proceder a su impugnación, evitando con ello que desplegase los efectos ejecutivos y obligatorios legalmente previstos para el caso de adquirir firmeza, cual aquí sucede.

A mayor abundamiento, dicha modificación de la baranda y la construcción de la estructura para la colocación de la pérgola con estructura fijada al suelo para cubrición de la terraza con un toldo no vienen amparadas ni por el título constitutivo, ni por los estatutos'.

En realidad, la parte demandada fundamenta su defensa, más que en negar dicha afección al aspecto exterior del residencial o en la ejecutividad del acuerdo, en la existencia de obras similares realizadas por otros propietarios sin que la Comunidad haya adoptado acuerdo alguno de prohibición ni haya ejercitado las acciones oportunas tendentes a su demolición, lo que supone, según su criterio, un agravio comparativo proscrito en nuestro ordenamiento jurídico como una modalidad del abuso de derecho.

Así, refiere la realización de cerramientos en las terrazas; fachadas pintadas de diferentes colores; instalación de toldos fijos, antenas parabólicas, placas solares y aparatos de aire acondicionado cuando las fachadas inicialmente proyectadas estaban limpias de estos elementos; instalación de escaleras, carteles y accesos a zonas comunes; casetas de madera prácticamente idénticas a la suya; y trasteros de hormigón en los patios de las viviendas que no estaban en el proyecto inicial.

Asimismo, invoca el consentimiento implícito de la Comunidad para la realización de su caseta, al haber solicitado la autorización previa en fecha 15 de julio de 2016 sin recibir respuesta alguna, siendo posteriormente, en la Junta de 12 de agosto de 2016, cuando se trató por vez primera este asunto, denegándose el permiso en la Junta Ordinaria de 14 de abril de 2017.

Por tanto, analizaremos dichas cuestiones en los siguientes fundamentos de derecho.

Tercero.- Abuso de derecho. Supuesto trato discriminatorio.

Para que pueda considerarse que un acto sobrepasa manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, como exige el artículo 7.2 del Código Civil, ha declarado el Tribunal Supremo, de un lado, que el abuso de derecho ' ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir, las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado'; y por otro lado, que ' es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico de los copropietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal de oponerse a que se alteren los elementos comunes (...) por lo que el principio 'qui iure suo utitur neminem laedit' adquiere, en el caso concreto aquí examinado, su plena vigencia, al aparecer clara y patente, en los actores, la existencia de una 'iusta causa litigandi' ( STS. de 13 de febrero de 1995).

En particular, ha fijado como doctrina jurisprudencial que ' el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados', y que 'en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma' ( STS. de 1 de febrero de 2006 y 9 de enero de 2012).

Atendiendo a la referida doctrina, se debe confirmar la estimación de la pretensión de la parte actora, pues el Acuerdo adoptado en la Junta de 14 de agosto de 2017, en la que 'por la Unanimidad de los propietarios asistentes, se Ratifica el acuerdo adoptado en la pasada A.G.O. de 2016, acordándose Denegar la autorización para la instalación de la caseta de madera llevada a cabo por la propietaria del apartamento 21-0-5, Sra.

Caridad , aprobándose por unanimidad el inicio de acciones legales frente a la citada propietaria para conseguir el derribo, retirada y demolición de la caseta de madera, al vulnerar esta construcción lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal, autorizándose expresamente al presidente para otorgar poderes a procuradores y abogados para la ejecución de este acuerdo', ni vulnera la ley (Ley de Propiedad Horizontal o cualquier otra norma prohibitiva o imperativa), ni es manifestación de abuso de derecho, discriminatorio para los demandados o constitutivo de fraude de ley, ya que la causa de que se denegara autorización está amparada en nuestro ordenamiento jurídico, no siendo otra que la ruptura de la estética y configuración exterior de la urbanización, al no guardar armonía con el resto del conjunto, tanto porque los materiales atizados son de distinto color, acabado y textura, como porque las alineaciones de fachada y volumen representan una clara vulneración de la estética del conjunto edificatorio (informe pericial acompañado como documento nº 7 y hecho quinto de la demanda).

En orden al resto de edificaciones mencionadas en la contestación a la demanda, de las que también se acompañan diversas fotografías como documentos nº 3 a 8, ha quedado debidamente acreditado que no existe vulneración del principio de igualdad al concurrir claras diferencias que justifican una decisión distinta.

Así, en cuanto a la pintura de las fachadas, consta en el acta de la Junta de agosto de 2016, que se iban a iniciar acciones judiciales contra determinados propietarios por este motivo si no atendían el requerimiento efectuado al efecto, y quedó ratificado con la declaración testifical de Dª. Milagrosa , administradora de la Comunidad, que se había aprobado en Junta el ejercicio de tales acciones. Asimismo, la Sra. Caridad manifestó en su interrogatorio que las viviendas cuyas fachadas tienen colores distintos están situadas en las esquinas y son independientes, separadas de la zona de chalets adosados en la que está situada la vivienda de los demandados.

En cuanto a la instalación de cerramientos en terrazas, toldos fijos, antenas parabólicas, placas solares y aparatos de aire acondicionado, como pone de manifiesto la sentencia impugnada, son elementos claramente distintos a la caseta debatida y de menor impacto visual, dada su habitualidad en este tipo de viviendas, habiendo declarado además la Sra. Milagrosa que existe un acuerdo que autoriza a los propietarios para realizar obras de cerramiento con determinadas características (cortinas de cristal) en las terrazas de las viviendas, habiéndose aceptado las que estaban realizadas antes de manera distinta, así como que también se autorizaron por la obra nueva de la Comunidad las máquinas de aire acondicionado, las antenas parabólicas y los toldos.

El mismo razonamiento es válido para las obras consistentes en escaleras y accesos a zonas comunes que inicialmente no estaban proyectadas, pues carecen de la alteración estética derivada de la instalación de una caseta con las características de la que es objeto de enjuiciamiento.

Respecto de los trasteros de hormigón, tanto por su material (obra) como por su color (similar al de la fachada), la alteración que pueden causar no es equiparable a la que se produce con la caseta de los demandados, habiendo manifestado la Sra. Milagrosa que se autorizan casetas de obra de menor tamaño y de materiales y color que parezcan que son continuación de las viviendas.

Y en cuanto a las otras casetas de madera, la diferencia sustancial se encuentra en su tamaño (entre 3 y 4 metros), color (marrón y verde)y lugar de ubicación (primeras y segundas plantas), lo que permite su visualización únicamente desde el interior del complejo, no desde el exterior, como sucede con la caseta de los demandados (caseta de madera de 13'90 m2 de colores marrón y verde situada en la terraza exterior de la planta baja), lo que quedó corroborado en el interrogatorio de la Sra. Caridad , en el que manifestó que su caseta se ve desde el exterior y las otras casetas se ven desde la piscina de la urbanización, y con la declaración testifical de la Sra. Milagrosa .

Por estas razones, no puede apreciarse trato discriminatorio alguno respecto de los demandados, pues como ya dijéramos en nuestra sentencia 14/2018, de 16 de enero, citando la de 27 de enero de 2017, ' el principio de igualdad supone que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros. El trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación, como ya tuvo ocasión de resaltar el Tribunal Supremo, en sentencia de 31 octubre 1990 , constituye un verdadero abuso de derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar'. Ahora bien, 'los actos u obras deben ser de idéntica índole' o de 'muy similares circunstancias'.

Y en la antes citada sentencia nº 503/19, de 11 de octubre: ' Obra que a simple vista altera notablemente el estado exterior del inmueble, afectando a la fachada, especialmente teniendo en cuenta la visibilidad por la ubicación de la vivienda y la extensión. No existiendo otra obra, vista las fotografías aportadas, que por su extensión y características coincida con la aquí controvertida. Y lo mismo podemos decir de la baranda de cristal que, por las mismas razones antes indicadas, no tiene parangón con ninguna otra.

(...) Igualmente concurre aquí la clara desproporcionalidad a la que se refiere la STS de 4 de enero de 2013 , respecto de la pérgola controvertida respecto de otros toldos y/o pérgolas ejecutados por otros comuneros'.

Cuarto.- Inexistente autorización tácita .

Igualmente, tampoco son aceptables las alegaciones relativas a la autorización tácita de la Comunidad, pues como queda explicado en la sentencia recurrida, no cabe extraer dicha conclusión de la simple remisión en fecha 15 de julio de 2016 del correo electrónico aportado como documento nº 9 de la contestación a la demanda, pues en dicho documento, además de solicitar la autorización para 'poner una caseta de madera desmontable dentro del patio de mi propiedad, sin afectar ni obstaculizar la fachada y paso de ninguna casa vecinal', se anunciaba el envío 'en un próximo mail' de 'la foto y características de la caseta', sin que este segundo correo electrónico se haya aportado a los autos.

Y aunque la Sra. Milagrosa declaró en juicio que la Sra. Caridad le mandó una fotografía y un plano, por lo que tuvo conocimiento de las medidas concretas (unos 14 m2), también manifestó que le dijo por teléfono que no podía hacer la caseta hasta que se le autorizara para ello, por lo que debía esperar a la Asamblea que se iba a celebrar en agosto. Y es que la Comunidad de Propietarios no tenía por qué contestar dicho correo, en sentido afirmativo o negativo, antes de adoptar la decisión adecuada en la Junta de Propietarios o Asamblea correspondiente. Sin embargo, la misma administradora declaró que la caseta se realizó inmediatamente, en cuanto se le envió la foto y el plano, sin esperar la respuesta de la Comunidad.

De hecho, en la Junta de 12 de agosto de 2016 se informa, no de la petición recibida para la instalación de la caseta, sino de que 'se ha instalado recientemente una caseta de madera en el jardín de apartamento 21-0-5' sin haber dado autorización al propietario antes de instalarla.

Lógicamente, no se dan en este caso las circunstancias expresadas para que la falta de respuesta a ese correo electrónico por parte de la Comunidad pueda interpretarse como una autorización implícita para la realización de la caseta de madera, pues sólo la Junta de Propietarios con las mayorías necesarias puede adoptar una decisión al respecto que sea vinculante para la Comunidad, y dicha Junta se celebró cuando la caseta ya estaba ejecutada.

Por todo ello, procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada, por sus propios y acertados razonamientos.

Quinto.- Costas procesales de la alzada De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Dimas y Dª. Caridad , representados por el Procurador D. Alejandro García Ballester, contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2019 recaída en los autos de Juicio Ordinario nº 434/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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