Sentencia CIVIL Nº 599/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1402/2017 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 599/2019
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla LabartaMagistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz
Autos de Juicio Ordinario número 998/2014
Rollo de Apelación número 1402/2017
En la Ciudad de Cádiz, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Ordinario número 998/2014, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz, seguidos a
instancia de DON Sergio , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel
Gómez Coronil y defendido por la Letrada Doña María del Carmen Velo González, frente a la entidad BANCO
MARE NOSTRUM, S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Freire
Cañas y defendida por el Letrado Don Francisco Leiva Carmona; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz dictó Sentencia de fecha 15 de Septiembre de 2017, en el Juicio Ordinario N.º 998/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta a instancias de D. Sergio , representado por la Procuradora de Tribunales Dña. María Isabel Gómez Coronil y actuando bajo la dirección Letrada de Dña. María del Carmen Velo González, contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A. representado por el Procurador de Tribunales D. Eduardo Freire Cañas y actuando bajo la dirección Letrada de D. Fernando Mir Gómez y D. José Moreno Aguilera, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de limitación a los tipos de interés variable regulada en la escritura de préstamo hipotecario elevada a público en fecha de 5 de septiembre de 2007 ante el Notario D. Jesús Rodilla Rodilla con número de protocolo 1384, debiéndose tener por no puesta, con subsistencia de la eficacia del resto del contrato que se mantiene en sus términos; condenando a la entidad demandada a restituir al demandante todas las cantidades indebidamente cobradas por el empleo de la cláusula suelo declarada nula, desde su primera aplicación y hasta que sea -o haya sido- dejada de utilizarse por la entidad, con imposición de los intereses fijados en el artículo 1303 del Código Civil y artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuya cantidad deberá liquidarse en ejecución de Sentencia, con arreglo a las bases que han sido fijadas en el Fundamento Jurídico Noveno de la presente Resolución. Todo ello, con expresa condena en costas de la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 8 de julio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula suelo por abusividad, alegando, en primer lugar, error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada, por estimar errónea la apreciación de la supuesta falta de negociación, información, conocimiento y comprensión del apelado de la cláusula pactada en el contrato privado de 30 de julio de 2009, así como de la cláusula limitativa del tipo de interés en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 5 de septiembre de 2007, por cuanto que la cláusula impugnada que consta en la escritura de préstamo, así como en el contrato privado (por el cual se bajó el mínimo del 3,75 al 3,25%) han sido negociadas individualmente entre el hoy apelado y la recurrente, teniendo lugar dicha negociación con carácter previo a la firma de la escritura de préstamo hipotecario y del contrato privado, como resultado de la declaración del testigo el día del juicio, pues si no hubiera existido información por parte de la entidad ni negociación sobre la modificación llevada a cabo con fecha 31 de julio de 2009, no se explica cómo el actor accedió a la firma de dicho documento privado, por lo que se trata de una pura negociación, sin que pueda alegarse desconocimiento, debiendo tenerse en cuenta, la existencia de oferta vinculante, la existencia de un contrato privado de bajada del tipo mínimo y el informe de conocimiento y experiencia financiera del actor aportado como documento dos de la contestación, y el certificado acreditativo de la contratación de otros préstamos con un mínimo, aportado como documento número tres de la misma. Se añade que con relación al contrato privado de fecha 31 de julio de 2009, la parte actora no solicita su declaración de nulidad, siendo que el consentimiento se prestó de forma libre y voluntaria, resultando perfectamente identificables tanto el objeto de aquél como su causa y, su autenticidad no ha sido impugnada, constando la firma del prestatario y del representante de la entidad, por lo que se trata de un contrato perfeccionado y consumado, destinado exclusivamente a modificar el tipo mínimo, por el cual se reduce en 0,50 puntos, pasando del 3,75% al 3,25%, lo que es acreditativo del conocimiento de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario, así como, igualmente acreditativo de la negociación, por lo que no se trataría de una condición general de la contratación ni puede declararse abusivas, invocando la aplicación al caso de diversas resoluciones de juzgados y tribunales, entre ellas, la Sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 2016.



SEGUNDO.- Por razones de orden lógico, se ha de analizar a continuación el motivo de recurso en el que se cuestiona que la cláusula suelo constituya condición general de la contratación, por estimar la parte apelante que la misma se debió a una negociación entre las partes, fruto de la cual se firmó la escritura de novación, lo que excluiría la imposición de las cláusulas. El art. 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) las define en los siguientes términos: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. La LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación.

Sobre la imposición de las condiciones generales de la contratación, se pronuncia la STS de 9 de mayo de 2013, en el Fundamento de Derecho Octavo, en los parágrafos 147 a 152, en los que expresa la valoración de la Sala en lo relativo a la elección entre contratos con cláusulas impuestas, resultando que la 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar', y en concreto argumenta: '2. Valoración de la Sala 2.1. La elección entre contratos con cláusulas impuestas.

147. El artículo 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores resulta particularmente útil lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva 93/13, a cuyo tenor '(s)e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'.

148. La exégesis de la norma transcrita impone concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que, como afirma el Ministerio Fiscal, la norma no exige que la condición se incorpore 'a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos'.

149. Más aún, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar, ya que, a diferencia de lo que exigía el artículo 10.2 LCU en su primitiva redacción '(a) los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate' -lo que fue interpretado por la STS de 20 de noviembre de 1996, RC 3930/1992, en el sentido de que '(s)e le exige que no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, no una actitud meramente pasiva '. En definitiva, la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a 'todos los contratos' que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas 'no negociadas individualmente'.

150. Es cierto que, como apunta la citada STS 406/2012, de 18 de junio, debe distinguirse entre el hecho de participar en la redacción del contrato y el carácter negociado de una cláusula contractual, pero también lo es que, a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales prerredactas, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, '(...) nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo'.

151. Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo.

152. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección.' En los parágrafos 165 y 166 de la Sentencia se exponen las conclusiones a las que llega la Sala, debiendo destacarse que se considera que una cláusula ha sido impuesta cuando el consumidor no ha podido influir en su supresión o contenido, que es lo que se estima que acontece en este caso, incumbiendo al empresario la carga de la prueba de que la cláusula no estaba prerredactada para ser incluida en una pluralidad de contratos, prueba que en este caso no se ha producido; y sin perjuicio de aclarar que la imposición de la condición general no comporta su ilicitud. En concreto, se recogen las siguientes conclusiones: ' 165. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

166. Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004, que 'la calificación como contrato de adhesión (...) no provoca por ello mismo su nulidad '. ' En el presente caso, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, estimamos que la entidad financiera apelante no ha acreditado, conforme le incumbía, que la cláusula no estaba prerredactada para ser incluida en una pluralidad de contratos, estimando que se trata de cláusulas impuestas por cuanto el consumidor no ha podido influir en su supresión o contenido, si que a estos efectos pueda entenderse que el hecho de que se pactara una novación desvirtúe el carácter de condición general de la contratación de la cláusula.



TERCERO.- La parte apelante igualmente discrepa de la sentencia apelada que estima que la cláusula no supera lo que la jurisprudencia ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado, sobre el que la STS de 3 de junio de 2016 declara: '2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio; 827/2012, de 15 de enero de 2013; 820/2012, de 17 de enero de 2013; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013, de 11 de abril; 241/2013, de 9 de mayo; 638/2013, de 18 de noviembre; 333/2014, de 30 de junio; 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril; y 705/2015, de 23 de diciembre).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio'o'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/ CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.' Las alegaciones del recurso resultan insuficientes para eludir la nulidad por abusividad de la cláusula suelo declarada en la sentencia apelada, no estimándose acreditado por la entidad financiera demandada ni que hubiera una negociación previa que excluyera el carácter de condición general de la contratación de la cláusula suelo, sin que a estos efectos pueda resultar bastante la redacción clara de la cláusula, porque ello no significa que se dé cumplimiento al control de transparencia cualificado, sino que alude al control de incorporación, ni que se haya cumplido con la obligación de información precontractual, sobre la que se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la más reciente Sentencia de 1 de diciembre de 2017, en la que se declara: 'Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.' En la misma Sentencia el Tribunal Supremo concluye afirmando que 'el control de transparencia se proyecta sobre el cumplimiento de estos especiales deberes de información y comprensibilidad material que incumben al predisponente en la formación y perfección del contrato sujeto a condiciones generales de la contratación.' En igual sentido, el Tribunal Supremo declaraba en la Sentencia de 8 de junio de 2017, que '(c)on relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo ' en los contratos de préstamo hipotecario, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013 y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre, 138/2015, de 24 de marzo, 139/2015, de 25 de marzo, 222/2015, de 29 de abril, 705/2015, de 23 de diciembre, 367/2016, de 3 de junio, 41/2017, de 20 de enero, 57/2017, de 30 de enero, y 171/2017, de 9 de marzo. En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. 5.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. 6.- La sentencia 241/2013 identificó seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes, que eran los siguientes: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero. b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo. d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA. e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. 7.- En el auto de 3 de junio de 2013, que resolvió la solicitud de aclaración de la sentencia 241/2013, declaramos que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. Pero que no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en que afirmamos que en el análisis del control de transparencia no es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. 8.- La Audiencia Provincial consideró que en el caso objeto del litigio concurrían varias de las circunstancias por las que la sentencia 241/2013 consideró que las cláusulas suelo objeto de aquel proceso no eran transparentes. En concreto, la cláusula suelo utilizada por Banco Popular no contenía información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, estaba enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, no constaban simulaciones de escenarios diversos ni se había advertido de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. Pero tras invocar el carácter no exhaustivo de estos criterios, la Audiencia consideró que la cláusula suelo era transparente por otras razones. El recurso considera que la toma en consideración de estas razones contradice la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias 241/2013 y 464/2014, de 8 de septiembre. 9.- La primera razón por la que la Audiencia Provincial considera que la cláusula suelo era transparente consiste en que la redacción de la cláusula no es especialmente oscura ni compleja, y resulta accesible su contenido para una persona de cultura media sin necesidad de complicadas interpretaciones. 10.- La Audiencia Provincial está considerando que el simple control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC basta para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60 (EDL 1960/107).1 y 80.1 TRLCU. La sentencia de la Audiencia reconoce que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, estaba enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, no constaban simulaciones de escenarios diversos ni se había advertido de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. En tales circunstancias, considerar que el cumplimiento de los requisitos que los arts. 5 y 7 LCGC establecen para que la condición general supere el control de incorporación permite que también se supere el control de transparencia que hemos llamado 'material', infringe la doctrina jurisprudencial de esta sala, puesto que en tales circunstancias no es posible la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por los consumidores.'

CUARTO .- En el caso enjuiciado se alega en síntesis, la entrega de la preceptiva oferta vinculante y la suscripción de un contrato privado posterior a la firma de la escritura, por el que se reduce el tipo mínimo, que pasa del 3,75% al 3,25%, así como, los conocimientos financieros del prestatario. Cabe recordar que la OM de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios tiene como finalidad garantizar razonablemente la observancia de los requisitos de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

Regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja (f. 198 STS 241/2013). En cuanto al ámbito de aplicación de la OM de 5 de mayo de 1994 previsto en su artículo 1, será obligatoria respecto de la concesión de préstamos con garantía hipotecaria con límite de 150.253,03 euros sobre una vivienda y suscritos con persona física, en cuyo caso se exigía la entrega de oferta vinculante firmada tres días antes de la firma de la escritura, pero este régimen no resulta de aplicación en las novaciones y subrogaciones. En los casos en los que resulte a aplicación la citada Orden Ministerial se establecen ciertas obligaciones para la entidad de crédito, tales como: - Informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto (art. 3); - Cuando la entidad concierte o efectúe la tasación del inmueble u otro servicio que considere necesario, y dicho gasto sea por cuenta del cliente, deberá indicar a éste la identidad de los profesionales o entidades seleccionados al efecto, deberá entregar copia del informe de tasación e indicar en el folleto informativo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que se considerarán a cargo del cliente aun cuando el préstamo no llegue a otorgarse (art. 4); - A entregar oferta vinculante por escrito donde se especifiquen las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras (capital, amortización, intereses ordinarios, tipo de interés variable, comisiones, tabla de pagos y tipo de interés anual equivalente, gastos a cargo del prestatario, intereses de demora y Resolución anticipada por la entidad de crédito). La oferta deberá ser firmada por representante de la entidad y, salvo que medien circunstancias extraordinarias o no imputables a la entidad, tendrá un plazo de validez no inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega. En el documento que contenga la oferta vinculante se hará constar el derecho del prestatario, en caso de que acepte la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, con la antelación a que se refiere el número 2 del artículo 7, en el despacho del Notario autorizante (art. 5).

Ahora bien, hay que tener en cuenta que el art. 2 de la OM de 5 de mayo de 1994 se subordina a la aplicación de la LCGC, por lo que tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, nº STS 464/2014, (Roj: STS 3903/2014) 'el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial no excluye la naturaleza de condición general de la cláusula predispuesta, sino, sobre todo, porque dicho planteamiento conduce a una consecuencia del todo incompatible con la legalidad vigente: que la regulación sectorial, de naturaleza administrativa, impida la aplicación normativa de la legislación sustantiva en la materia desnaturalizando, de esta forma, el control de legalidad que viene implícito en el control de transparencia y que debe de ser aplicado o contrastado en sede judicial. Criterio de subordinación que la propia Orden establece en su articulado (artículo 2) y que ha sido expresamente declarado por la jurisprudencia de esta Sala, Sentencia de 2 de marzo de 2011'. Por ello, la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, en este caso, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario y sus cláusulas sean analizadas a la luz de esta normativa. Esta cuestión también fue abordada en la STS núm. 241/2013, de 9 de mayo (p. 175 a 178). Por ello la falta de Oferta vinculante no impide superar el control de incorporación si se cumplen los requisitos previstos en los art. 5 y 7 LCGC, mientras que la existencia de la misma no garantiza, por sí solo, la necesaria transparencia de las condiciones generales que recogen la cláusula suelo, de modo que el consumidor adherente pueda hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que puede tener la inserción de dicha cláusula ( STS 241/2013). En definitiva, el cumplimiento de las formalidades de la OM en cuanto al cumplimiento del formulario de la oferta vinculante no es garantía, por sí solo, la validez de las cláusulas contractuales. La oferta vinculante es el instrumento por medio del cual se puede acreditar que el prestatario es consciente del alcance y significado de las obligaciones que asume, pero la oferta vinculante no puede considerarse prueba plena e irrefutable de esa comprensibilidad.

En el presente caso, la entidad financiera, encargada de suministrar la información y de toda la documentación del préstamo hipotecario, a la que incumbe la carga de la prueba y que tiene una mayor facilidad probatoria, no ha cumplido con dicha carga, no queda acreditado una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, en caso de existir, o la advertencia de que al concreto perfil del cliente se ofertan las mismas, no consta simulación previa en relación a los diversos escenarios posibles, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, debiendo concluirse que hay una insuficiencia de la información precontractual sobre la carga que supone la inclusión de la cláusula suelo en la economía del contrato, no siendo el consumidor consciente a la hora de contratar de que difícilmente se beneficiaría de las bajadas de los tipos de interés.

A mayor abundamiento, discrepamos de la apelante en cuanto a la trascendencia que pretende otorgar a la novación suscrita. En este sentido, cabe traer a colación la STS de 13 de junio de 2018 en la que el nuestro Alto Tribunal se pronuncia igualmente sobre idéntico motivo de recurso en el que se pretende que se revise la valoración probatoria realizada en un caso en el que la Audiencia Provincial había afirmado que las cláusulas suelo fueron negociadas puesto que el préstamo fue novado, argumentando el Tribunal Supremo que ha de considerarse que, 'de haber existido tal negociación, la misma vendría referida a extremos tales como la duración del préstamo o el tipo de interés remuneratorio, pero no a extremos a los que el predisponente otorgó un tratamiento secundario, como era la cláusula suelo, sobre la que no existe prueba alguna de la existencia de negociaciones previas a la firma de las escrituras públicas.' Y colige, 'que la redacción de las cláusulas suelo , aisladamente consideradas, fuera clara y comprensible, que la primera escritura fuera de subrogación en un préstamo hipotecario anterior, no de concesión ex novo del préstamo, y que se modificara el plazo de devolución y el interés remuneratorio, no permite afirmar que las cláusulas suelo fueran transparentes y que se hubiera suministrado a la prestataria información adecuada para que la misma conociera la trascendencia que la cláusula suelo tenía en la economía de un contrato de préstamo que iba a vincularle durante un periodo muy largo de tiempo.' Como en dicho caso, no consideramos tampoco que el hecho de que se tratara de una novación y que se modificara el tipo mínimo -'mientras subsistan las actuales circunstancias del mercado hipotecario'- evidencie, como pretende la recurrente, que la cláusula fuera negociada y que el prestatario fue informado de la carga económica y jurídica que suponía su inclusión en el contrato.

Por último, en cuanto al perfil del prestatario, al que la parte apelante pretende presentar como una persona con conocimientos y experiencia inversora, por cuanto según consta en el documento dos de la contestación a la demanda tiene fondos de inversión y cuentas, depósitos, deuda pública o planes de pensiones, estimamos igualmente que no se ha acreditado que el actor posea el perfil de consumidor cualificado. No consideramos que el hecho de que tener un fondo de inversión o cuentas o depósitos o deuda pública o planes de pensiones (sin mayor especificación), haya de presuponer unos conocimientos financieros cualificados, ni ello exime a la entidad financiera apelante de cumplir con la transparencia y deber de informar a la prestataria de la carga económica y jurídica que para la misma tenía la inclusión en el contrato de la cláusula suelo. Al igual que en el caso resuelto en la STS 8 de junio de 2017, en que se alegaba para acreditar la superación del control de transparencia cualificado, que el marido de la demandante era Licenciado en Derecho y que trabajaba en una empresa que asesora a otras empresas, en la que el Tribunal Supremo argumentaba que ello no supone que tenga un conocimiento experto de los contratos bancarios que le permita, sin necesidad de estudiar pormenorizadamente el contrato en el que interviene como consumidor, conocer la existencia de la cláusula suelo sobre cuya presencia y trascendencia no ha sido adecuadamente informado, en el presente caso, no consideramos que el hecho de tener otros productos contratados, presuponga necesariamente, dicho conocimiento experto, predicable por lo general, según nuestro Alto Tribunal, de quien se dedica profesionalmente a la banca o a una actividad similar, siendo que en el certificado se reconoce que el prestatario tiene estudios básicos y figura como jefe de oficinas administrativas. Por ello, hemos de resolver en el mismo sentido que lo hizo el Tribunal Supremo en la mencionada Sentencia de 8 de junio de 2017, considerando que no existe prueba de que con anterioridad a la contratación, cuando la apelante concertó con la parte demandante la novación del préstamo hipotecario, le hubiera suministrado una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, que, resultaba ser prácticamente un contrato a tipo fijo si el índice de referencia bajaba, como así ocurrió, mientras que el interés podía variar al alza si el índice de referencia subía. Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y la Sentencia apelada ha de ser confirmada.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante, con pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Freire Cañas, contra la Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz, en autos de Juicio Ordinario número 998/2014, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos confirmarla íntegramente, con imposición a la entidad demandada apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada y pérdida del depósito.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/