Sentencia CIVIL Nº 599/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 426/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 000599/2019
Iltmo. Sr. Presidente:
Don José Arsuaga Cortázar.
Iltmos. Sres. Magistrados:
Don Javier de la Hoz de la Escalera
Doña Milagros Martínez Rionda.
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En la Ciudad de Santander, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los
presentes Autos de Juicio Ordinario número 661 de 2017, (Rollo de Sala número 426 de 2019), procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Santoña, seguidos a instancia de la Comunidad de
Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Santoña contra doña María Inés y don Julián .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante: la Comunidad de Propietarios CALLE000 , número NUM000
de Santoña, representada por la Procuradora Sra. Mazas Reyes y asistida por el Letrado Sr. Fernández Ortega y
parte apelada: doña María Inés y don Julián , representados por la Procuradora Sra. García Unzueta y asistidos
por el letrado Sr. Sanjurgo Biurrun.
Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada doña Milagros Martínez Rionda.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Santoña y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 4 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. SOLEDAD MAZAS REYES, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE SANTOÑA, contra D. Julián y Dña. María Inés , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a estos de las pretensiones contra ellos deducidas, con expresa imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida desestima la petición incorporada a la demanda de la Comunidad de Propietarios de la ' CALLE000 n.º NUM000 de Santoña', consistente en que se constituya sobre el local propiedad del demandado la servidumbre imprescindible para el establecimiento de un servicio común de interés general.

Se trata de hacer eficaz el acuerdo comunitario por el que se aprueba la ejecución de obras dirigidas a descender el ascensor existente hasta la cota cero, con la primordial finalidad de conseguir así la supresión de barreras arquitectónicas, lo que conlleva ineludiblemente la ocupación de una superficie de 8,05 metros cuadrados del local del demandado, por ser ésta la superficie sita bajo la proyección vertical del actual ascensor comunitario, que es elemento que funciona únicamente a partir de la planta primera.

La juzgadora de instancia asume como propia la subjetiva apreciación de la experta de designación de judicial quien, ajena al concreto significado del debate planteado, se limita a aseverar escuetamente que le parece 'menos enrevesada' la solución alternativa propuesta por la parte demandada porque no compromete superficie privativa.

Frente a dicha resolución se alza ahora la comunidad de propietarios alegando la concurrencia de un error valorativo, error que este tribunal de apelación también advierte de acuerdo con las consideraciones que se pasan a exponer.



SEGUNDO.- A nuestro entender, el planteamiento de la defensa de la parte demandada parte del error de considerar que se trata de simples obras de mejora del servicio común de ascensor que no exigen la constitución de una servidumbre porque existe otra solución técnica viable, que es la propuesta por su propio perito (y asumida por la experta de designación judicial) y que pasa esencialmente por la instalación de un adicional aparato elevador desde el portal hasta la planta primera y, una vez alcanzada la primera planta, consiste en eliminar los escalones de embarque del actual ascensor mediante su sustitución por otro elevador o mediante el reformado del foso.

Sucede que la necesidad exigible para la constitución de la servidumbre de que se trata no puede entenderse como equivalente a aquello que es absolutamente indispensable por ser la única solución técnica posible; lo indispensable se ha de entender como lo aconsejable, de tal forma que las obras propuestas por el demandado han de ceder si resulten antieconómicas o de ejecución extraordinariamente compleja en relación a las propuestas por la parte actora, aunque los dos proyectos se puedan ejecutar.

A partir de esta sola consideración decae la utilidad de las conclusiones incorporadas al dictamen de la experta de designación judicial, ya que, en última instancia, la premisa esencial que ha predeterminado el contenido de su trabajo ha consistido en establecer - conforme a sus conocimientos profesionales- la posibilidad de acometer un proyecto distinto al de la parte actora y con el que se consiga eludir la afectación del local de la parte demandada.

Sucede que este proyecto no está exento de complejidad, ya que requiere ampliar inicialmente la anchura del portal, retranqueando el tabique 11 centímetros, para obtener así una anchura reformada de 2,60 metros; de esta forma, se instalaría en el portal un elevador con un hueco de 0,90 metros, con el inevitable recorte del pasillo de paso (reducido hasta los 0,80 metros) y de la anchura de las escaleras (minorada hasta los 0,90 metros). Se haría preciso acometer luego obras en el antiguo ascensor y realizar una inversión económica en adicionales medidas de seguridad exigidas normativamente a causa de la reducción de la anchura del portal (apertura de ventana, luces de seguridad y extintores); estas medidas de seguridad no aparecen explícitamente contempladas en la propuesta económica del perito de la parte demandada, pero sí han sido admitidas como necesarias en trámite de aclaraciones, por lo que, en último término, resulta que tampoco consta un cálculo fiable del coste total de este proyecto, máxime si tenemos en cuenta que su precio aproximado se calcula sobre unos modelos estándar de elevadores que no satisfarían las necesidades de movilidad de los vecinos en cuanto a la anchura de la entrada y de salida (0,65 metros) por lo que habrían de solicitarse modificaciones adicionales que, lógicamente, encarecerían el precio que se toma como referencia; por lo expuesto, tampoco se puede aseverar con rotundidad que el proyecto alternativo resulte más económico.

Finalmente, al alcanzar el elevador proyectado la planta primera se reduciría de manera importante el acceso a las viviendas de la mano izquierda de esta planta, quedando así un paso con una anchura máxima de 0,80 metros.



TERCERO.- El régimen jurídico impuesto en la LPH permite que los elementos privativos estén sujetos, en beneficio de los demás y de la comunidad, a determinadas limitaciones, como son las impuestas en el artículo 9.1 c) consistentes en 'consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordados conforme a la presente ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados'.

Ello supone que la Comunidad puede exigir de uno o de varios copropietarios la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo para la creación de servicios comunes si estos son imprescindibles- en el sentido anteriormente concretado- para la ejecución de los acuerdos aprobados con las mayorías necesarias y responden a un interés general de todos los comuneros.

El interés general, con referencia a las fincas antiguas, se sitúa en el hecho de ser el ascensor un elemento esencial para garantizar la movilidad de las personas que residen en el inmueble.

De esa forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la Comunidad a instalar un ascensor.

En este caso, la prueba practicada pone de relieve el escaso grado de afectación de la propiedad de la parte demandada, ya que el local tiene una superficie de 530 metros cuadrados y la superficie de 8,05 metros que se vería afectada (que es la que se documenta en la fotografía situada en la página 18 del informe de la parte demandada) es una superficie situada al fondo del establecimiento, en la zona de trastienda, en la que se encuentran instalados los cuadros eléctrico del supermercado y una pequeña mesa a modo de oficina, sin que se haya demostrado la concurrencia de graves impedimentos técnicos o económicos para el desplazamiento de estos elementos.

No existe, hoy por hoy, el estudio de arquitectura al que se refiere el hecho segundo de la contestación, por lo que no puede ponderarse un hipotético perjuicio sobre una superficie cuyo destino se plantea como un mero futurible.

Es evidente que con la instalación del ascensor no se inutiliza funcional ni económicamente el local, ya que no afecta a la parte que da servicio a los clientes ni a la zona en las que están instalados los elementos propios de la actividad comercial ni, en suma, compromete su utilidad como establecimiento abierto al público.



CUARTO.- Las anteriores consideraciones bastarían por si solas para dejar sin efecto la resolución recurrida.

No obstante, se hace preciso señalar que, juicio de este tribunal, lo esencial es que los planteamientos de la parte demandada- que son los que aparecen corroborados por la experta de designación judicial y resultan finalmente aceptados por la juzgadora de instancia- parten de una confusión de conceptos.

No estamos ante un problema de instalación de un nuevo servicio de ascensor, sino ante obras de eliminación de barreras arquitectónicas, que no tienen nada que ver con el funcionamiento del ascensor sino con la ampliación, mejora o innovación necesaria del servicio para dotar al edificio de habitabilidad y accesibilidad en relación con discapacitados o mayores de setenta años.

En este caso, consta acreditado que gran parte de los vecinos son mayores de setenta años y alguno de ellos tiene reconocida una minusvalía.

Con la reforma introducida mediante la Ley 51/2003, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, se ha incluido en la LPH una referencia expresa a la eliminación de barreras arquitectónicas que aparece actualmente incorporada al vigente artículo 10.1 b), en el que se establece el carácter obligatorio de las actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal.

También en el artículo 17.2 de la LPH se hace referencia a la 'supresión de barreras arquitectónicas' al regular las mayorías necesarias para la adopción del acuerdo, de forma tal que , a tenor de este artículo 17, será suficiente la simple mayoría, para la supresión de las 'barreras arquitectónicas' que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales y las mayorías del art. 17.2 , con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios.

Siendo esto así, resulta incuestionable que la resolución del debate planteado ha de ser necesariamente favorable a la pretensión de demanda, ya que ha quedado demostrado que sólo la solución propuesta por el perito de la parte actora permite cumplir con el objetivo final de supresión de barreras arquitectónicas, con la consecutiva sustitución de la cabina del ascensor preexistente, puesto que ésta no cumple con el requisito de anchura.

Por el contrario, la propuesta del demandado no cumple con esta finalidad de supresión de barreras arquitectónicas, debido a la inevitable reducción de la anchura de los espacios de acceso; Esta circunstancia aparece expresamente admitida por el perito de la parte demandada al señalar que su proyecto 'alivia el problema de barreras pero no cumple la accesibilidad'.



QUINTO.- De acuerdo con los razonamientos expuestos, se entienden como más correctas y fiables las explicaciones y conclusiones expuestas por el perito de la parte actora, también en lo que atañe a la tasación del valor del suelo, que es la que ha de servir para liquidar la preceptiva compensación económica de la que resulta ser acreedor el titular del local.



SEXTO.- Dado el sentido de esta resolución, se han de imponer a la parte demandada las costas de la primera instancia ( art. 394 de la LEC, sin hacer imposición de las costas de esta alzada art. 398 de la LEC).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 de Santoña, contra la Sentencia de fecha cuatro de marzo del 2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Santoña, la que se revoca y deja sin efecto en su integridad y, en su lugar, se estima totalmente la demanda formulada por la expresada apelante contra Don Julián y D.ª María Inés , condenando a los demandados a soportar, en el local de su propiedad y, más concretamente, en la superficie de 8,05 metros cuadrados situada bajo la proyección vertical del ascensor comunitario, la constitución de la servidumbre que sea necesaria para ejecutar el proyecto de descenso del ascensor comunitario a cota cero, estableciendo a su favor, como compensación a la ocupación de su espacio privativo, el derecho a percibir una indemnización por importe de 12.245 euros; Se condena a los demandados al pago de las costas causadas en la instancia, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe interponer recurso extraordinario de casación y por infracción procesal ante esta Audiencia en el plazo de veinte días.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-