Sentencia CIVIL Nº 599/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1244/2017 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2015/0001172
Recurso de Apelación 1244/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso
699/2016
Apelante/Demandada: DOÑA Ofelia
Procuradora: Doña Sofía María Álvarez-Buylla Martínez
Apelado/Demandante: DON Teodoro
Procurador: Don Noel Alain de Dorremochea Guiot
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 599/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Dª. Pilar Gonzálvez Vicente __ /
En Madrid, a 28 de junio de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 699/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
6 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Ofelia , representada por la Procuradora Dª. Sofía María Álvarez-Buylla
Martínez.
De otra como apelado, Dº. Teodoro , representado por el Procurador Dº. Noel Alain de Dorremochea
Guiot.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de marzo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda presentada por D. Teodoro representado por el procurador Sr. De Dorremochea Guiot contra Doña Ofelia representado por el procurador Sra. Martín López, debo ACORDAR la atribución de la guarda y custodia del hijo menor a favor del padre.

Establecer un régimen de visitas a favor del progenitor no custodia de fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21horas del domingo y dos tardes por semana que a falta de acuerdo serán lunes y miércoles hasta las 21 horas. Mitad de las vacaciones escolares del menor.

Establecer una pensión de alimentos a favor del menor y con cargo a la madre de 150 euros mensuales por doce pagas. Cantidad que se pagará dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta que designe el padre y se actualizará anualmente con arreglo al IPC.

No ha lugar a expreso pronunciamiento en costas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Ofelia , exponiéndose en el escrito presentado, las alegaciones en las que basaba sus impugnaciones.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº, Teodoro , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 27 de junio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Ofelia , demandada en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio en relación con el menor de edad Juan Ramón , hijo común de los litigantes, adoptados en sentencia de 8 de septiembre de 2.015, sancionadora del convenio regulador suscrito el anterior 17 de febrero, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 28 de marzo de 2.017, interesando de la Sala la desestimación de la demanda con mantenimiento de la custodia materna.



SEGUNDO.- Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de un menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con lógica confirmación de la disentida, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

Acontece en el supuesto sometido a la consideración del Tribunal que por la razón que fuere, quedo de hecho Juan Ramón bajo la custodia del padre en el mismo lugar donde residía la familia en tiempos de convivencia pacífica, permaneciendo en el entorno de este y en el que fue domicilio conyugal, acudiendo al mismo centro en el que fue desde su escolarización matriculado, habiéndose adaptado totalmente a esta situación que le proporciona un óptimo grado de adaptación en todas las áreas, sin demandar cambios en su vida, a una edad, 10 años cumplidos a esta fecha, como nacido a NUM000 de 2.009, en que su voluntad no puede ser obviada, por cuanto tiene de contraproducente, de llegar a vivir la mutación como una imposición no querida, coercitiva, en la que se haya prescindido de sus deseos, en situación de absoluta normalidad en el niño, lo que es improcedente, no conveniente y contraproducente.

En estas circunstancias es modulada la decisión de la Juez de primer grado, que da prevalencia al superior interés del menor frente al de la madre apelante de continuar ostentando la custodia de su hijo, por más que en ésta no se aprecien desajustes, patología ni indicadores negativos, como tampoco negligencias en el tiempo que la ejerció, no obstante carece en el presente de suficiente infraestructura y depende de su propia progenitora.

Adviértase que de hecho ni siquiera postula subsidiariamente en el recurso mayor amplitud en las comunicaciones con Juan Ramón , lo que pone de manifiesto la ausencia de proyecto realista de guarda en DIRECCION001 , localidad en la que ha fijado el domicilio por razón de su precariedad económica y laboral.

En otro orden de consideraciones, la atribución de la guarda al padre no implica perdida de la relación afectiva y vinculación madre-niño, que quedan garantizadas a través del régimen de visitas ordinario que se instaura en la disentida, sin que correspondan al custodio mayores facultades respecto de Juan Ramón de las que tenga la madre en los periodos en que con ella permanezca.

Procede por todas las razones expuestas la anunciada desestimación del recurso con confirmación de la sentencia de instancia, que se considera modulada y acorde al bonum filii.



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Ofelia frente a la sentencia de fecha 28 de marzo de 2.017, recaída en autos de modificación de medidas seguidos contra aquella por Dº. Teodoro bajo el número 699/2.016, ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1244-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe