Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 599/2021
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria ParejoDoña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz
Autos de Juicio Ordinario número 1078/2018
Rollo de Apelación número 52/2020
En la Ciudad de Cádiz, a dieciocho de junio de dos mil veintiuno
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Ordinario número 1078/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz, seguidos a instancia de DON Donato y DOÑA Josefina, representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Gómez Coronil y defendidos por la Letrada Doña Carmen Domínguez Vallecillo, contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA), representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Campos Pérez-Manglano y asistida por el Letrado Doña Patricia Navarro Montes; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la impugnación formulada por la parte actora, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz dictó Sentencia de fecha 10 de septiembre de 2019, en el Juicio Ordinario N.º 1078/2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO.- QUE ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Dña. Mª Isabel Gómez Coronil en nombre y representación de D. Donato y Josefina contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA se DECLARA:
A. NULIDAD DE LA CLAUSULA TERCERA BIS, apartado 3 de LA ESCRITURA DE PRESTAMO HIPOTECARIP DE FECHA 20 de julio de 2005 en la cual se subrogó la parte en escritura de fecha 14 de noviembre de 2011 con todos los efectos inherentes a tal declaración, y en concreto:
Se condena a la demandada al eliminación de la cláusula, a recalcular las cuotas del cuadro de amortización excluyendo de su aplicación la cláusula nula y aplicando la fórmula pactada (índice + diferecial incluidos en la escritura) restituyendo al actor a las cantidades cobradas de más en su aplicación, en la suma de 6.523,16 euros, con los intereses legales desde el pago de cada cuota.
B. NULIDAD DE LA CLAUSULA CONTRACTUAL CUARTA SOBRE LOS GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA de la escritura de subrogación de fecha 14 de noviembre de 2011, por su generalidad y falta de reciprocidad, debiendo satisfacerse los tributos, y gastos judiciales conforme a la legislación en vigor, y se condena a la demandada a restituir la suma de 429,61 euros, más los intereses legales desde el pago.
C.NULIDAD DE LA CLAUSULA SEXTA SOBRE INTERESES DE DEMORA, de la escritura inicial, la cual se tiene por no puesta con los efectos inherentes a la declaración establecidos por el Tribunal Supremo y la jurisprudencia comunitaria.
D. NULIDAD DEL PACTO DE VENCIMIENTO ANTICIPADO de la cláusula SEXTA BIS 1º de la escritura inicial con los efectos con los efectos inherentes a dicha declaración, debiendo ser sustituida la cláusula por la normativa descrita en el fundamento de derecho décimo primero.
Todo ello con imposición de costas procesales a la parte demandada.'
SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y, opuesta la parte actora, impugnó la sentencia, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 7 de junio de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Comenzando con el recurso de apelación de la parte demandada, alega en primer lugar, error en la valoración de la prueba, ya que, ni la finalidad de las operaciones hipotecarias litigiosas fue la adquisición de la vivienda habitual, ni los demandantes son consumidores, vulnerándose la carga de la prueba, ya que no resulta controvertido que la escritura litigiosa especifica que la finalidad del préstamo era la adquisición de una nave comercial para su alquiler, por lo que no puede entenderse que los actores tengan la condición de consumidores, ya que el inmueble no tenía la finalidad de ser su vivienda habitual o, en su caso, su segunda vivienda, sino destinarla a un negocio. Se añade que Don Donato inició su actividad en fecha 01/01/2011, es decir, 11 meses
antes de que adquiriera el inmueble objeto de litigio, siendo su actividad CNAE 6820, alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia, es decir, lo que acredita que el inmueble adquirido está destinado a una actividad profesional, no siéndole de aplicación la normativa sobre usuarios y consumidores como pretende. Y añade que la parte demandante pretende con el mínimo esfuerzo probatorio que sea el banco, como si de un consumidor se tratase, quien resulte obligado mediante una inversión de la carga de la prueba a acreditar que la finalidad del préstamo fue en el ámbito de actividad profesional y que la suscripción del préstamo fue o no negociada, además de resultar improcedente el control de transparencia cualificado al no ser consumidor. En segundo lugar, se alega la improcedente repercusión de los gastos derivados de la compraventa con subrogación, sin novación, invocando la falta de legitimación pasiva de la apelante, ya que BBVA no interviene de ningún modo en dicho contrato, y su actuación quedó limitada exclusivamente a aceptar la subrogación en el cambio de deudor hipotecario, una vez ya se había operado por las partes. Se añade que los gastos de la compraventa con subrogación deben ser a cargo del adquirente, de acuerdo con el art. 8 LITP. En tercer lugar, se aduce la incorrecta imposición de las costas a la entidad financiera, la no sustancialidad de la estimación de la demanda y la infracción del art. 394LEC, ya que no resulta aplicable al caso la doctrina jurisprudencial de la estimación sustancial de la demanda, al haberse visto desestimada, por falta de acreditación, la acción restitutoria entablada, por lo que la estimación de la demanda es parcial, ya que se condena a restituir el 50% de los gastos de Notaría y Gestoría y el 100% de los de Registro, de modo que, de los 1.059,18.-€ inicialmente reclamados en la demanda, la sentencia apelada condena a restituir únicamente la cantidad de 429,61 euros.
SEGUNDO.-La parte apelante niega en primer lugar la condición de consumidores de los actores, ya que, como consta en la escritura, el préstamo se destinó a la adquisición de una nave para su alquiler, y desde once meses antes consta como actividad del prestatario la de adquisición de inmuebles para su alquiler; cuestión relevante a los efectos de poder aplicar la normativa de protección en materia de consumo y, más concretamente la Directiva 93/13 de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 80 y ss del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU). Debemos partir de la definición del art. 3 TRLGCU, en la redacción aplicable al caso, que establece que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, define en su artículo 2 al consumidor de la siguiente forma: ''consumidor': toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión'. Y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, también define en su artículo 2 al consumidor como 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'. Resulta ilustrativa la definición introducida en el citado artículo 3 TRLCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -aun cuando no aplicable al caso por razones transitorias, ya que se aplica a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014- que establece: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.
El TJUE (Sala sexta) en su Auto de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C 74/15 (Dumitru Tarcau e Ileana Tarcau contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo România SA y otros), resuelve en los parágrafos 20 al 29 tras citar su propia doctrina en las sentencias ?iba, C 537/13; Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11; Dietzinger, C 45/96, 'que la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional en virtud del sistema de protección de la directiva que considera al consumidor en situación de inferioridad. En la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, resulta ilustrativa la Sentencia de 13 de junio de 2018, sobre los requisitos, legislación y jurisprudencia aplicables para que pueda considerarse que una persona ostenta la condición de consumidor, en la que se declara: 'Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial
(...) Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 ).
Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). (...)
3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
(i) El concepto de 'consumidor ' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(iii) Dado que el concepto de 'consumidor ' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor '.
(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.
4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .
5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores .
6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.
A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas , de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora , aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom. -. Y más específicamente, en laLey 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice:
'3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.
La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor . Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.'
En el presente caso, consta en la escritura de préstamo hipotecario que la finalidad del préstamo era la adquisición de una nave para alquilar, lo que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta no les hace perder a los actores la condición de consumidores, sin que se haya acreditado una habitualidad en dicha actividad, más allá del alta que aportan de 1 de enero de 2013 (posterior a la adquisición de la nave y no anterior como sostiene la demandada), que justifican a efectos fiscales, teniendo ambos la edad de 72 años a la fecha del prestamo, y estando el Sr. Donato jubilado, y dado que sólo constan dos locales en el modelo 037 aportado, hemos de colegir que su adquisición tuvo una finalidad inversora, compartiendo esta Sala la argumentación de la sentencia recurrida en la que se desestima este motivo de oposición de la demandada argumentando: 'Pese a que consta que la finalidad del préstamo fue financiar la adquisición de una nave y que la finalidad era arrendarla, ello no supone necesariamente que la parte actora no tuviera condición de consumidora en dicho contrato. Solo con estos datos no puede concluirse que la finalidad del capital prestado fuera destinada al negocio o actividad empresarial de la actora, ya que para ello sería preciso que el actor desarrollara con habitualidad una actividad empresarial relacionada con la actividad desarrollada en la nave, que no consta sea ninguna, o actividad
relacionada con el alquiler de fincas, lo cual tampoco consta. No se ha acreditado cual es la dedicación profesional del actor, pero no se alega, ni acredita que se dedique profesionalmente al alquiler de naves, sino que consta que a la fecha del préstamo tenían ambos 72 años y el Sr Donato ya tenía reconocida la jubilación ( doc. 3 y 4 de la demanda). Ningún valor se concede al doc. 2 de la contestación, que identifica el préstamo como de autopromotor, al ser un documento elaborado por el banco, actualmente, no a la fecha del préstamo, y que no figura firmado por los prestatarios. La identificación o calificación que le de el banco al producto no altera la finalidad o destino del capital prestado. No constando la actividad comercial o empresarial de ninguno de los prestatarios en la nave adquirida, no puede valorarse que la finalidad del préstamo esté relacionada con una actividad comercial o explotación empresarial, en los términos que exige la jurisprudencia, y sí en cambio de inversión particular y consumo.'·
Como se ha expuesto, de acuerdo con la citada STS de 13 de junio de 2018, lo relevante no es que se adquiera para invertir con ánimo de lucro, sino que la operación se realice como operador económico, en un ámbito profesional, ya que en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, al atender el art. 3 TRLGCU únicamente al carácter empresarial o profesional de la actividad; por lo que este motivo de recurso ha de ser desestimado.
TERCERO.-En el segundo motivo de recurso plantea la entidad financiera la falta de legitimación pasiva respecto de la cláusula de gastos, al tratarse de una compraventa con subrogación hipotecaria sin novación. Sobre similar cuestión se pronuncian las SSTS 303/ 2020, de 15 de junio y 314/2020, de 17 de junio. En la primera de ellas se señala sobre la falta de legitimación pasiva:
'2.- La legitimación ad causam es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.
La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.
A la legitimación se refiere el art. 10LEC, que bajo la rúbrica 'condición de parte procesal legítima', dispone, en su párrafo primero, que 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'. La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación pasiva habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el 'suplico' de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión.
3.- Como afirmamos en la sentencia núm. 623/2010 de 13 octubre :
'la legitimación pasiva ad causam [para el proceso] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002 , 21-10-2009, 177/2005, 28 de febrero de 2002 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7-11-2005), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente'.'
Los casos que resolvían dichas Sentencias versaban sobre la pretensión de nulidad de la cláusula de imputación de gastos incluida en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria, en cuyo otorgamiento no intervino la entidad demandada, supuesto idéntico al enjuiciado, por lo que procede estimar su falta de legitimación pasiva. En este sentido, se recoge en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2020:
'13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205CC(supuesto de hecho que no es el de la presente litis, en el que el consentimiento se prestó anticipadamente en un momento previo a la formalización de la compraventa), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205CC, cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.
14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor autorizó la sustitución del nuevo deudor (comprador) en lugar del anterior (vendedor) con carácter previo a la formalización del contrato de compraventa, contrato en el que no intervino. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.
15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre .
16.- En conclusión, no deduciéndose de la relación jurídica controvertida la posición de la demandada por la que fue llamada al proceso, la declaración de falta de legitimación pasiva hecha por la Audiencia Provincial no ha vulnerado el art. 1205CC. '
Por tanto, aplicando la anterior doctrina al caso de autos, procede estimar este motivo recurso de la parte demandada, absolviéndola de los pedimentos deducidos en su contra en cuanto a la nulidad y efectos de la cláusula de gastos.
CUARTO.-Impugna por último la parte demandada el pronunciamiento que acuerda la imposición de costas a dicha parte, considerando que no puede apreciarse que la estimación de la demanda es sustancial, al haber sido estimada sólo en parte la reclamación de cantidad derivada de la nulidad de la cláusula de gastos. Teniendo en cuenta que se ha desestimado la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula de gastos por haberse acogido la excepción de falta de legitimación pasiva de la parte demandada, la estimación de la demanda es parcial, por lo que procede estimar este motivo de recurso y acordar que no procede una expresa imposición de las costas de la primera instancia, de conformidad con el artículo 394LEC.
QUINTO.-Resta por analizar la impugnación de la sentencia por la parte actora, que alega que la cantidad reclamada en concepto de cantidades indebidamente abonadas por la nulidad de la cláusula suelo fue provisional, calculadas hasta la demanda, sin perjuicio de ulterior liquidación, por lo que procede condenar a la parte demandada a restituir las cantidades indebidamente abonadas hasta la cancelación del contrato el 3 de octubre de 2018, pretensión que ha de prosperar, como efecto de la nulidad pretendida y estimada en primera instancia, debiendo ser acogida la impugnación.
SEXTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, por lo que no procede una expresa imposición de las costas causadas por el recurso apelación y por la impugnación, procediendo la devolución de los depósitos constituidos para recurrir.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Campos Pérez-Manglano, en nombre y representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA), y estimando la impugnación formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Gómez Coronil, en nombre y representación de Don Donato y Doña Josefina, debemos acordar dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria y la consiguiente condena a la restitución de la cantidad de 429,61 euros, absolviendo a la demanda de dicho pedimento, así como, acordamos adicionar en el Fallo a la condena a la cantidad 6.523,16 € como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, la condena de la demandada al pago de las cantidades cobradas de más en concepto de cláusula suelo desde la fecha de presentación de la demanda en febrero de 2018 hasta la fecha de cancelación del préstamo hipotecario en octubre de 2.018, dejando sin efecto la condena en costas de primera instancia, acordando en su lugar, que no procede una expresa imposición de las costas de la primera instancia, confirmándola en el resto de pronunciamientos, y sin expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación y por la impugnación, con devolución de los depósitos constituidos para recurrir.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
