Sentencia CIVIL Nº 599/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 875/2020 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 599

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADAS

Dª. Mónica Carvia Ponsaillé

Dª. Nuria Osuna Cimiano

En la ciudad de Jaén, a treinta y uno de Mayo de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 581 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia Único de Baeza, rollo de apelación de esta Audiencia nº 875 del año 2020, a instancia de ASIGRAN S.L.representado en la instancia por el Procurador D. Fernando de la Poza Ruiz y en la alzada por la Procuradora Dª. Asunción Santa-Olalla Montañés y defendido por el Letrado D. Rafael Luque Moreno; contra LA RUEDA CASA BAJA S.L.representado en la instancia y en la alzada por la Procuradora Dª. Mª. Pilar Mola García-Galán y defendido por el Letrado D. Alejandro José Mola Tallada.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Único de Baeza con fecha 9 de julio de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido estimar parcialmente la demanda interpuesta por ASIGRAN SL contra LA RUEDA CASA BAJA SL y, en consecuencia:

· Condenar a LA RUEDA CASA BAJA SL al pago de cuarenta y tres mil seiscientos ochenta y nueve euros con cincuenta y dos céntimos (43.689,42 euros) a ASIGRAN SL.

· Condenar a LA RUEDA CASA BAJA SL al pago de los intereses establecidos.

· No efectuar expresa condena en costas. Cada parte satisfará las suyas y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia Único de Baeza, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 25 de mayo de 2022 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia por la que estimando parcialmente la acción de cumplimiento del contrato de ejecución de obra 27-5-17 - art. 1.544 y 1.588 y sts.-, por el que la actora ASIGRAN S.L. se obligaba a instalar todo el sistema de maquinaria industrial para la recepción y limpieza de aceituna en la nueva almazara que la demandada La Rueda Casa Baja S.L. pretendía abrir para la campaña 2.017/18, condena a dicha demandada a abonar a aquella la cantidad de 43.689,42 €, de la que 27.220,99 € se correspondían con el resto del precio pactado y no abonado y la de 16.468,53 € por las mejoras introducidas a la obra ejecutada, se alza la representación procesal de la demandada esgrimiendo como motivo genérico la existencia de error en la valoración de la prueba, así como de la jurisprudencia y normativa aplicable al supuesto enjuiciado, para argumentar por un lado, que de la practicada se ha de estimar que el incumplimiento consistente en la terminación de la obra en el plazo pactado, el 29-9-17, que consta no haberse efectuado ni al finalizar la primera campaña, ni todavía al mes de noviembre de 2.018 en el que aun se constataban defectos no reparados, así como las deficiencias puestas de manifiesto, sí tienen entidad suficiente para exonerarla hasta su subsanación al pago de la cantidad reclamada como resto del precio, pues se constata la existencia de atranques al final de la campaña referida en los by-pass de las limpiadoras y acumulación de tierra en la cinta, así como los detectados posteriormente a consecuencia de la inspección del Centro de Prevención de Riesgos Laborales, esto es, la desprotección de las tolvas y ausencia de barandilla en la escalera de accesos al foso de la tolva.

Impugna igualmente, la cantidad concedida en concepto de mejoras o ampliación de obra, sobre la base ya rechazada en la instancia de que el contrato de instalación lo era a precio cerrado y entregándola en perfecto estado de funcionamiento, de modo que estando todo incluido y no habiendo aportado partes de trabajo o presupuestos de dichas mejoras firmados y aceptados por la comitente, no es admisible su inclusión a virtud de lo dispuesto en el art.ñ 1.593 Cc.

SEGUNDO.-Centrado así el objeto de debate en esta alzada y para su resolución, habiéndose denunciado la existencia de error en la valoración de la prueba, habremos de partir con carácter general, de la premisa ya reiterada por esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10, 17-1-12 ó 14-6-13, o en las más recientes de esta Secc. 1ª de 23-4 y 27-10-14, 11-5-16, 22-3-17 o las más recientes de 30-9-21 o 16-3-22 entre otras muchas-, de que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que podemos adelantar no concurren en el supuesto de autos, en el que la apelante a través de su interpretación sesgada y lógicamente interesada trata de hacer supuesto de la cuestión frente a la correcta valoración efectuada en la sentencia que se recurre.

Efectivamente, habiéndose suscrito entre las partes contrato de arrendamiento de obra con aportación de materiales, concretamente la maquinaria a instalar, lo opuesto por la demandada fue la excepción 'non rite adimpleti', y sobre la misma, como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 20-12-2006, entre otras muchas: 'La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( STS de 14 de julio de 2003).

La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (excepcio non rite adimpleti contractus) constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal, esto es, en los arts. 1100, 1124 y 1308 ( SSTS de 10-1-91, 9-7-91, 3-12-92, 15-11-93, 21-3-94, 8-6-96, entre otras muchas) y en cuya virtud, 'cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba'. En principio, de la variante non rite no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina la excepción general. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe.

La identidad de efectos y diversidad de presupuestos aparece clara en la sentencia de 19 de noviembre de 1994, cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que 'el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)'.

La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa, lo que provoca a su vez otra diferencia en el orden probatorio puesto que, si el demandante corre en los supuestos de incumplimiento total, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos el ascipiens no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste ( SSTS 16 de mayo de 1989 y 29 octubre 1990) Además, esta última es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción.

Por ello, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( SSTS de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002, entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( SSTS de 12 de julio de 1991, 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003, etc.).

De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997, 30 de enero de 1992, 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989, 27 de marzo de 1991, 21 de marzo de 2003, 12 de junio de 1998, entre otras).

En el mismo sentido se pronuncian igualmente las SSTS, de 22-5-08 ó 28 de mayo de 2009, reiterando que basta que se invoque el incumplimiento como excepción en el escrito de contestación.

TERCERO.-A la luz de la doctrina expuesta y como adelantábamos la excepción habrá de ser desestimada.

En primer término, por lo que se refiere al retraso en el cumplimiento, es cierto como se infiere de las condiciones de pago de la maquinaria vendida, así como el contrato de venta - doc. nº 1 de la demanda- que la demandada había de efectuar la entrega de 114.523,268 € el 29-5-17, dos días después de la fecha del contrato y el resto 267.220,99 € a fecha 28-9-17, total 381.44,27, comprometiéndose al montaje completo y puesta en marcha en la fecha estipulada para el segundo pago -estipulación sexta-, siendo dicha fecha pues a finales de septiembre como alega el apelante.

Ahora bien, del cruce de whatsapp entre el Sr. Jesús Luis y el Sr. Jesús Ángel, comercial de la actora -Doc. nº 1 contestación-, aun infiriéndose ciertamente un retraso en la entrega de la obra en el plazo pactado, también se extrae que en parte dicho retraso fue debido a modificaciones o mejoras de la instalación que más tarde analizaremos, así como la negociación entre las partes, ante la negativa al pago del resto del precio acordado, para compensar con otros elementos o minorar el precio.

Así, en sendos whatsapp de 5-11-17 manifiesta que faltan poner las barandillas y la pasarela y que 'como os dije en la reunión está todo incluido yo no iba a repasar nada lo puse claro todo incluido e incluso hablamos el timbrarlo de las barandillas', 'ya lleváis una penalización grande si seguís así solo lo empeoramos'...

También en mensaje de la misma fecha, el Sr. Jesús Luis hace constar literalmente: 'arrancamos esta semana próxima si no termináis lo que os queda llamaremos a otra empresa y os haremos el cargo a vosotros'. A continuación el día 9-11-17, D. Alfonso explica que Juan Carlos le comunicó que las protecciones de los chasis de las cintas que estaban instalando no las quería galvanizadas, y se excusa en que habiendo buscado por todos los lados mallazos inoxidables y no habiéndolos encontrado, decidieron fabricar ellos un tipo de protección en inoxidable en exclusividad para él y estéticamente acorde a la calidad que se está montando, teniendo el detalle de serigrafiar en protecciones alternas su logo, contestándole el Sr. Jesús Luis a continuación que ya se mandó el logo y necesitan las vallas de protección rápido porque el lunes empiezan a recibir aceituna ajena; el 28-11-17 D. Alfonso comunica que podrán los vibradores y pasarelas para que tenga acceso a todas las tolvas de almacenamiento y el 11-12-17, que irán dos equipos a montarle los pasillos sobre tolvas de almacenamiento en calidad y forma según lo acordado con Juan Carlos y los vibros de las recepciones, pero que necesitaría empezar a cobrar algo dejando pendiente si quiere un pequeño porcentaje a falta de de terminación de estos trabajos, lo que reclama también el 19-12-17, contestando el Sr. Jesús Luis que aun no habían terminado el contrato y que ya llevaban tres meses de retraso.

A partir del mes de enero, de los mensajes se infiere como decíamos, la petición de una rebaja del precio y la existencia de un posible acuerdo para compensar con algún elemento nuevo de instalación la demora en la misma, comunicándole que cabría la posibilidad de que probasen un desrramador ya el 6-2-18 y pese a reiterarle la necesidad de reunirse con él nada contesta ya en fechas próximas hasta mayo de 2.018.

En el e-mail remitido el 9-2-18 -doc. nº 2- reitera la cesión del desrramador durante una campaña y decidir que hace finalmente. Comprometiéndose a solventar los problemas que le ha comunicado Belarmino en la instalación, revisando y arreglando el atranque que están teniendo en el by-pass de las limpiadoras y en la acumulación de barro en la cinta de la tierra con arreglo de algún rascador y ducha.

Por otro lado, el testigo Sr. Jesús Ángel, manifestó que fue trabajador de la actora, pero actualmente no lo era -es más de los whatssapp se colige que fue en febrero de 2.018 cuando pasó a trabajar para otra empresa-, siendo el comercial que intervino en las negociaciones y firma del contrato -1:55- y afirmó que instalaron todos los elementos previstos en el contrato y se añadieron otros porque el cliente solicitaba otras cosas a él o algún técnico de ASIGRAN, como los lateralizados de las cintas, las protecciones de las tolvas de descarga, unos despalilladores en las tolvas de almacenamiento y unos alargamientos de cintas -3:00-, porque el alargamiento era de suciedad y decidió alargarlo.

Añadió que intentaron instalar toda la maquinaria lo más pronto posible y aunque no recuerda si al terminar ya habían recepcionado aceituna, la maquinaria funcionó durante toda la campaña -4:05. Admitió además, que figuraba en el contrato como mediador y que intercambió whatsapp con el Sr. Jesús Luis para tranquilizarlo de que terminarían la instalación, recuerda iban con retraso y que el 25-9-17 no estaban colocadas las tolvas, pero que el 5 de noviembre faltaban las barandillas. Aclaró que aunque D Cristobal le dijo que estaba todo incluido en el contrato, las cintas que suben hacia las tolvas hubo que moverlas porque en el sitio de destino no entraban -8:25-, y en cuanto al mensaje de mediados de diciembre de 2.017, respecto de la instalación de los pasillos sobre tolvas de almacenamiento, los vibros creía recordar que no estaban previstos en el contrato -9:00-. Cree que lo que no estaba terminado finalizada la campaña fueron determinados ajustes que salieron a posteriori -10:25-, concretando que el mensaje de febrero -doc. nº 2- se refería al arreglo de los atranques de las hojas en las máquinas, aclaró que uno de los problemas fue el que con la hoja venía mucha rama y una solución, fue instalarle un desrramador para ponerlo a prueba y si le gustaba se hablaría, pero son ajustes que siempre hay que hacer-12:35-. Añadió que en todas las primeras instalaciones no se prevén la totalidad de los problemas y en este caso se cogía la aceituna muy temprano y llevaban muchas ramas y eso no se sabía hasta que llega aquella para molturarla -14:36-.

Admitió finalmente, que hubo una inspección de riesgos laborales y faltaban elementos de seguridad que debían conocer, como las barandillas, bandejas, etc., pero que él no es técnico -15:.58-.

Por su parte el Sr. Elias, manifestó que era trabajador de la actora, fue encargado y montador de la instalación, a él le dieron una nota de pedido y un plano en los que aparecían todos los elementos y la instalación se concluyó entera - 18.23-.

Reiteró como el testigo anterior, que durante la instalación le pidió el encargado de la demandada que se alargaran las cintas, cambiar los pasillos etc., para ello él llamaba a su jefe y sobre el pedido lo autorizaba -19:29-, sin esos accesorios para mejorar, la instalación podía funcionar -19:53-.

Se le muestran las facturas aportadas como docs. Nº 2 a 14, se refieren a elementos instalados, unos que se regalaron como las patas la tolva de recepción o alargamiento de cintas que no se le cargaron, metros de bandeja exterior, mano de obra en laterales de las cintas para protegerlas, zócalo en las tolvas con su firma que también se solicitó, etc., las duchas que también se regalaron, mano de obra, pasillos, vibrador, fue todo lo que le fue pidiendo el encargado -23:30. En todas las cooperativas le piden modificaciones como alargar las cintas, aclarando en orden a la ausencia de partes de trabajo firmados por la demandada, que él le pedía la firma y no lo hacían, llevándose los partes sin firmar -25:55-.

Pues bien, de los e-mails, en parte corroborados por los testigos que depusieron en el acto del juicio y del propio testimonio de éstos, habremos de concluir, como se razona en la instancia y hemos adelantado, por un lado, que la tardanza en la instalación de la maquinaria para la recepción y limpieza de la almazara, en parte pudo ser imputable a la actora, pero en parte igualmente a modificaciones o ampliaciones de obra que también le fueron solicitados, siendo así que en cualquier caso, las deficiencias que se pretenden oponer al pago del resto del precio en tan importante cuantía, antes de la recepción de aceituna se limitaban a los pasillos de acceso a todas las tolvas y la instalación de vibros, y no se justifica en modo alguno que dichas deficiencias o elementos para la terminación de la instalación fuesen de la suficiente entidad como para que aquella no funcionara, de hecho la misma lo estuvo haciendo durante toda primera campaña, que era el fin pretendido por la demandada, al igual que hay que presumir que también lo estuvo en campañas posteriores, pues de no ser así, lo lógico es que la apelante hubiera aportado, como se alega de contrario, justificación oportuna, así como los expedientes sancionadores de que hubiera sido objeto por no haber subsanado los defectos de seguridad que más adelante en las visitas de inspección fueron detectados por prevención de riesgos laborales.

Tampoco, las deficiencias que se hacen constar tras la campaña, como el atranque de los by pass de las limpiadoras o acumulación de barro se debieran a una deficiente instalación, baste ver lo manifestado por el Sr. Jesús Ángel en cuanto a que se trataba de ajustes habituales a posteriori, por las condiciones en que había funcionado la instalación.

Igualmente, en el requerimiento de subsanación de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo fechada el 25-5-18 -doc. nº 3-, cuales fueron una abertura desprotegida de las tolvas de recepción de aceituna, por peligro de atrapamiento y ausencia de barandilla en escalera de acceso a foso de tolva de recepción y de bandejas bajo cintas transportadoras en zona de tránsito y paso de trabajadores, así como ausencia de parada de emergencia, tipo cordón o similar, accesible, aun tratándose de deficiencias que afectaban a la seguridad de los trabajadores, se puede mantener que fuesen de entidad suficiente para la frustración de las legítimas expectativas de la demandada o frustraran la finalidad económica del contrato, como exige la doctrina expuesta en el anterior fundamento, de modo que no se pueden oponer en base a la buena fe contractual al pago como se pretende, cuando además, pese a no justificar el montante económico de dichas omisiones o deficiencias como le competía a la apelante, resulta evidente que su montante económico sería ínfimo en relación con el importe total del contrato y también con el resto del precio retenido, la desproporción es bastante significativa, de modo que no haciendo las referidas deficiencias y omisiones la prestación impropia para su destino, en cualquier caso habrían dado lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que debió ser objeto de reconvención y esto es lo que se razona en la instancia, pero no daban derecho a rehusar el pago de tan importante cantidad.

No se puede mantener por la apelante, en orden a la falta de una justificación más concreta de esas deficiencias a fin de reconvenir su reparación o minoración del precio, por la premura de la interpelación judicial y a fin de que el perito nombrado pudiera determinar su existencia y si se había mejorado o ampliado la instalación inicial, porque además de que de los whatsapp transcritos, se colige la constante negociación aludida para una posible compensación o reparación en su caso, negándose al pago del precio, lo cierto es que hubiera sido fácil levantar la pertinente acta constatando esas deficiencias y aportar la pericial pertinente al respecto.

Habremos de coincidir pues, en que no se incumplió pues la prestación básica que incumbía a la actora, o al menos nada se acredita al respecto, sino de prestaciones accesorias o complementarias, sin que además aun pretendiendo ampararse en la excepción de cumplimiento defectuoso, se pruebe tampoco que daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad.

Se debe pues desestimar el motivo analizado.

CUARTO.-Finalmente y por lo que se refiere a la reclamación de las mejoras o modificaciones también reclamadas, lo que no puede el apelante, es aceptar la pericial judicial practicada por el Sr. Héctor en lo referido a las omisiones o deficiencias de la instalación para apoyar sus oposición y rechazarla en cuanto a aquellas por ser contrarias a sus intereses las conclusiones alcanzadas, y es así que por más que se insista en que lo suscrito era un contrato cerrado por un precio cierto para la puesta en funcionamiento de la maquinaria vendida, lo cierto es que ello no empece a que se pudieran ejecutar estas mejoras o cambios que viniera obligado a abonar, y además que su existencia viene justificad por la testifical del Sr. Elias y Sr. Jesús Ángel como hemos expuesto detallando los mismos, como manifestó el último, dichos trabajos complementarios debían de abonarse a parte, ellos valoraban los trabajos con ofertas remitidas y debían firmarse, los partes de trabajo sí los firmaban -16:30-.

El hecho de que no se aportaran esos partes firmados por el comitente, ya lo explicó el Sr. Elias, con revisión además de todas y cada una de las facturas -docs. nº 2 a 14 demanda-, además, como exponíamos en sentencia de 9-10-09, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 25 de marzo de 2002), que el ajuste alzado o presupuesto inicial no es un elemento esencial del contrato de obra, sino una de sus modalidades posibles, prevista en el art. 1593 Cc, sin que, por otro lado, ( STS de 22 de enero de 2004), tampoco pueda entenderse que el referido precepto contenga una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, de modo que incluso el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precio.

En tal sentido, es posible que por la confianza entre las partes al encargarse la obra o su ampliación como ocurrió en el supuesto de autos, se prescinda totalmente de documentar la obligación y, surgido el conflicto en el momento del pago por el comitente, sea preciso determinar el valor de la obra efectivamente realizada acudiendo a una valoración conjunta de pruebas como la pericial o la testifical ( SSTS de 6 de abril de 2000, 29 de octubre y 3 de diciembre de 2001).

Igualmente, de acuerdo con el art. 1593 Cc, aun habiendo presupuesto, el contratista puede pedir aumento del precio cuando se haya producido aumento de obra, dependiendo en este caso el éxito de la reclamación del contratista, según doctrina comúnmente admitida ( STS de 8 de febrero de 1991), de que por el mismo se pruebe tanto que las obras han sido efectivamente realizadas, como que las mismas no se encontraban en el proyecto o presupuesto concertado, y que fueron realizadas con la autorización del dueño de la obra.

En cuanto al consentimiento de la comitente, es doctrina reiterada ( SSTS de 15 de marzo de 1990, 10 de junio de 1992), que la autorización del dueño para las innovaciones, no requiere constancia en forma determinada, al ser suficiente la verbal, e incluso la tácita, pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas.

Así pues y de conformidad con dicha doctrina habremos de rechazar como adelantamos, la impugnación efectuada y con ella en su integridad la apelación interpuesta.

QUINTO.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

SEXTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por el actor apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Único de Baeza, con fecha 9-7-2020, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 581 del año 2.018, debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0875 20.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Único de Baeza, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.