Sentencia CIVIL Nº 599/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2043/2021 de 21 de Junio de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002043/2021

M

SENTENCIA NÚM.: 599/22

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a veintiuno de junio de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA,el presente rollo de apelación número 002043/2021, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 005267/2018, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CAIXABANK S.A., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SILVIA LOPEZ MONZO, y de otra, como apelados a Evaristo representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA ISABEL SERNA NIEVA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 5 de octubre de 2021, contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda interpuesta por DON Evaristo, frente a BARCLAYS BANK,en relación a la escritura de préstamo hipotecario de fecha 1 de Junio de 2007, debo declarar la nulidad de la cláusula de gastos de formalización de hipoteca así como la nulidad de la cláusula multidivisa.

En relación a esta última procederála eliminación de toda referencia a la fijación de cuotas y capital en divisa extranjera, procederáel recálculo de los préstamos desde la fecha de suscripción tomando como capital el prestado en euros, respectivamente, aplicando las condiciones financieras como si de un préstamo en euros se tratara, debiendo deducir los capitales referidos, las sumas abonadas por los prestatarios hasta la fecha en concepto de capital e interés también convertidos a euros, con los intereses legales que correspondan.

Con imposición de costas a la demandada. '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia 25 bis de Valencia con fecha 5 de octubre de 2021, estimó la demanda interpuesta por DON Evaristo, frente a BARCLAYS BANK, respecto de la escritura de préstamo hipotecario suscrita 1 de Junio de 2007, declarando la nulidad de la cláusula de gastos de formalización de hipoteca, así como la nulidad de la cláusula multidivisa, ordenando la eliminación de toda referencia a la fijación de cuotas y capital en divisa extranjera, debiendo proceder al recálculo de los préstamos desde la fecha de suscripción, tomando como capital el prestado en euros, respectivamente y aplicando las condiciones financieras como si de un préstamo en euros se tratara, debiendo deducir los capitales referidos, las sumas abonadas por los prestatarios hasta la fecha en concepto de capital e interés también convertidos a euros, con los intereses legales que correspondan; con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Contra dicha resolución recurrió en apelación la entidad bancaria demandada, alegando los siguientes motivos de recurso:

Incide en el perfil del demandante, que es licenciado en Administración y Dirección de Empresas, tiene un máster en Business Economics, y trabaja desde el año 2003 en el sector de exportaciones y logística (como director de exportaciones y director de ventas), de donde deduce su preparación para comprender un producto como el analizado.

Fue el demandante y prestatario quien acudió a CAIXABANK con la finalidad de suscribir el préstamo en divisas; asimismo, incidió en que el demandante fue informado de manera exhaustiva por los empleados de CAIXABANK (entonces BARCLAYS) hasta el punto de que decidió abrir una cuenta corriente en yenes japoneses para operar con la divisa autónomamente de modo que se cumplen los requisitos de transparencia contenidos en los artículos 60, 80 y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGDCU) al haber tenido el actor información previa suficiente sobre el contrato y sus riesgos inherentes.

En concreto, desarrolla seguidamente los siguientes motivos de recurso:

1.- Prescripción de las acciones de nulidad y restitutoria de condiciones generales de la contratación: El plazo, en este caso, por asimilación al artículo 1301 CC, sería de cuatro años a computar, al tratarse de acción de nulidad por falta de transparencia, desde el momento en que el Sr. Evaristo tuvo, o pudo tener, cabal conocimiento de las características y riesgos del préstamo, lo que ocurrió cuanto menos en los siguientes hitos: (i) El 1 de junio de 2007, cuando el Sr. Evaristo abrió una cuenta corriente en divisa para efectuar el pago de las cuotas del préstamo multidivisa (Documento no 4 de la contestación a la demanda); (ii) En fecha 1 de julio de 2007, fecha del primero de los recibos de las cuotas hipotecarias, en el que ya figuraba la cuota amortizada representada en la moneda elegida, con su contravalor en euros; y, (iii) En 2009, cuando se produjo un incremento del importe de las cuotas como consecuencia de la fuerte depreciación del Euro frente al Yen Japonés

En concreto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado que la acción de restitución derivada de la falta de transparencia y abusividad de una cláusula contractual se fundamenta en el artículo 1.303 del CC. Así, en la Sentencia del Pleno nº. 241/2013, ya se hacía referencia a la aplicación del citado artículo para determinar los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. En la misma línea se pronuncian, entre otras, las Sentencias nos 123/2017, de 24 de febrero (Pleno); 249/2017, de 20 de abril; y 49/2019, de 23 de enero (Pleno) -esta última, sensu contrario

Como los eventuales efectos perjudiciales debieron conocerse mucho antes de los cuatro años anteriores a la presentación de la demanda, dicho pronunciamiento debe ser revocado en el sentido de fijar la fecha inicial para el cómputo del plazo de prescripción el momento en que el actor tuvo cabal conocimiento del producto, esto es, en cualquiera de los hitos señalados en el apartado anterior de la presente Alegación que transcurrieron entre los años 2007 y 2009; por lo que no cabe duda de que la acción estaba prescrita cuando se ejercitó.

2.- Superación del control de transparencia real: error en la valoración de la prueba.

La Sentencia estima que el control de transparencia real no se supera debido a la ausencia de entrega de información precontractual por escrito a los actores, lo que vendría corroborado por ' la propia declaración de los demandantes en interrogatorio' (vid. Fundamento de Derecho Cuarto, pág. 10).Sin embargo, se obvia que lo verdaderamente relevante a los efectos de superación del control de transparencia real es que los prestatarios conocieran los riesgos del préstamo multidivisa en el momento de su contratación.Así lo dispuso, entre otras, la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 (TJCE 2017, 171), caso Andriciuc, y resulta de:

a) La iniciativa para contratar, que partió del demandante.

b) Perfil cualificado de la parte prestataria, con conocimientos financieros.

c) El prestatario tenía abierta una cuenta corriente en divisas.

d) Reconocimiento efectuado por los prestatarios sobre su conocimiento de los riesgos derivados del préstamo multidivisa.

3.- Superación del control de abusividad.

Según se establece en la Sentencia recurrida, el clausulado multidivisa del préstamo litigioso sería abusivo porque (i)'Si bien el actor es una persona que posee un nivel avanzado de estudios (...) no es motivo suficiente para entender a este suficientemente capacitado como para entender por si solo las características del producto que contrataba'; y porque (ii)'no resulta acreditada intervención alguna por la entidad dirigida a la satisfacción de dicha información al cliente'.

Sin embargo, la Sentencia yerra al equiparar la falta de información precontractual -es decir, la falta de superación del control de transparencia real- con la abusividad, pues, como señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Excma. Sala Primera, nº. 660/2020, de 10 de diciembre, la falta de superación del control de transparencia de una cláusula faculta únicamente a los tribunales para entrar a analizar su eventual abusividad, sin que su nulidad pueda declararse de manera automática. La cláusula no fue impuesta, sino negociada, no se impusieron condiciones de mala fe. No existe desequilibrio en perjuicio del consumidor y, en cualquier caso, ha de ser valorado al tiempo de la contratación, sin que el banco se vea beneficiado ni perjudicado y sin que pueda valorarse en función de la evolución de la divisa.

Por lo tanto, no cabe fundamentar el pretendido desequilibrio en una concepción meramente económica de las cláusulas litigiosas, que es precisamente lo que sostiene la Sentencia recurrida, lo que constituye un claro motivo por el que la abusividad ha de ser descartada.

Por lo expuesto, solicitó la estimación del recurso y la desestimación íntegra de la demanda.

La parte demandante y apelada se opuso al recurso, solicitando su desestimación, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expresados.

SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

El primer motivo de recurso se refiere a la prescripción de la acción.

Cabe precisar, en primer lugar, que la acción ejercitada es la de nulidad por falta de transparencia, que es la estimada en la sentencia, de forma que la mención a la aplicación del artículo 1301 CC y al plazo de cuatro años debe entenderse efectuada en relación con un plazo de caducidad y no de prescripción de la acción.

El motivo de recurso debe decaer porque tal plazo solo es aplicable si se trata de nulidad del contrato por vicio del consentimiento, entre otros, que no es el caso analizado, como se ha dicho. En reciente auto del TS, Civil sección 1 del 04 de mayo de 2022 ( ROJ: ATS 6924/2022 - ECLI:ES:TS:2022:6924A ), que inadmite el recurso de casación en que, entre otras, se planteaba dicha cuestión, expresa el Tribunal Supremo que:

"El recurrente alega en su recurso que desde el momento en que el prestatario recibió información en la que se expresaba con claridad el impacto de la fluctuación de la divisa, comenzó a transcurrir el plazo para el ejercicio de la acción, y que habiendo transcurrido 9 años se habría superado con creces el plazo de 4 años de prescripción que prevé el art. 1301 del CC . Sin embargo, la sentencia recurrida no analiza la nulidad desde la perspectiva de los vicios del consentimiento, sino de la abusividad de la cláusula, no estando sujeta la acción al plazo de caducidad del art. 1301 del CC , por lo que el recurrente elude la razón decisoria de la sentencia.

El motivo cuarto se inadmite por falta de justificación del interés casacional en la medida en que la sentencia no se opone a la jurisprudencia de esta sala sobre la cuestión litigiosa ( art. 483.2.º.3ª LEC ). Alega el recurrente que aun cuando el art. 1301 del CC no resulte de aplicación a este caso, la acción se habría ejercitado con un manifiesto retraso desleal al haber transcurrido 9 años desde que se suscribió el contrato hasta que se presentó la demanda, y más de 8 años desde que empezaron a producirse fuertes fluctuaciones en el contravalor de las cuotas del préstamo como consecuencia de la apreciación de la divisa. En relación a la doctrina del retraso desleal, la Sala ha declarado 'La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )'. ( STS 243/2019 de 24 de abril ).

En la medida en que, como ya se ha indicado al resolver el motivo anterior, la acción de nulidad por abusividad de la cláusula litigiosa no está sujeta al plazo de caducidad del art. 1301 del CC , la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia transcrita, por lo que no concurre el interés casacional alegado...".

Con tal argumentación resulta perfectamente solventada la cuestión que se plantea, en particular, la inaplicabilidad del plazo cuatrienal establecido en el precepto, por lo que debe desestimarse el primer motivo de recurso.

2.- Sobre la iniciativa para contratar, la transparencia en la información prestada y el perfil del prestatario.-

Cabe indicar, con carácter previo, que la recurrente no ha acreditado haber facilitado la información exhaustiva que un producto de esta naturaleza requiere, refiriéndose, más bien, a la capacitación profesional del demandante, la iniciativa en la contratación y el conocimiento de los riesgos que ya tenía el prestatario, elementos que, por sí mismos, no pueden comportar la consecuencia postulada.

Afirma la muy reciente sentencia del TS, Civil sección 1 del 11 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 1840/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1840 ), en cuanto aquí resulta relevante que:

"De los hechos fijados... resulta la insuficiencia de la información facilitada a los prestatarios, puesto que la sentencia recurrida no declara que el banco informara a la demandante sobre los riesgos del producto por el que se interesó, sino que considera que el hecho de que la iniciativa partiera de la demandante eximía al banco de su obligación de informar sobre tales riesgos, pues podía dar por supuesto que la demandante los conocía.

2.- Por tanto, no se informó a la demandante de que la evolución de la paridad entre la divisa y el euro podía determinar que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar pudiera no disminuir pese al pago regular de las cuotas del préstamo; que la equivalencia en euros, moneda en la que la demandante tiene sus ingresos, de la cuota de amortización del préstamo podía fluctuar tan drásticamente que hiciera difícil a la prestataria afrontar su pago; y que esta fluctuación podía determinar una situación de infragarantía. La extensa jurisprudencia de esta sala sobre esta cuestión, resumida en la reciente sentencia 829/2021, de 30 de noviembre , nos exime de mayores consideraciones sobre esta cuestión.

3.- Hemos declarado con reiteración que el hecho de que la iniciativa de contratar el préstamo multidivisa o multimoneda partiera del consumidor no libera al predisponente de informar, con la suficiente antelación, sobre los riesgos del producto demandado ni excluye la insuficiencia e inadecuación de la información obtenida ( sentencias 158/2019, de 14 de marzo , 188/2021, de 31 de marzo , 217/2021, de 20 de abril , y 29/2022, de 18 de enero ).

4.- Que la prestataria tuviera la iniciativa de interesarse por este tipo de préstamo porque la cuota era inferior a los préstamos referenciados al Euribor, y en concreto al que tenía ya suscrito para la financiación de su vivienda, no excluye el carácter abusivo de las cláusulas cuando no superan el control de transparencia. Parece lógico que la opción de la prestataria por un préstamo de este tipo, en el que concurren elementos no habituales como son la divisa y la referencia al Libor, esté motivada porque en aquel momento, para un mismo capital, las cuotas del préstamo resultaban inferiores a las de los préstamos referenciados al Euribor. Pero eso no excluye que la falta de información adecuada sobre los graves riesgos inherentes a estos préstamos sea determinante del carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, ni permite presuponer que incluso aunque hubiera sido informada de los riesgos, la prestataria habría contratado el préstamo. Así lo hemos declarado en la sentencia 29/2022, de 18 de enero .

5.- Para que la cláusula sea abusiva, no es preciso que se aprecie deslealtad o mala fe subjetiva en la entidad predisponente, como parece entender la sentencia recurrida. Así lo hemos declarado en la sentencia 29/2022, de 18 de enero .

6.- En las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , 599/2018, de 31 de octubre , 493/2020, de 28 de septiembre , 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio , y 29/2022, de 18 de enero , declaramos que la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros, y se compromete en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas. Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infragarantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

Y, en cuanto a los riesgos asumidos y al perfil del contratante expone que:

"...hemos declarado reiteradamente que este tipo de préstamos hipotecarios es un contrato bancario complejo que conlleva serios riesgos para los prestatarios (recálculo de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar, posibilidad de elevación de la cuota hasta niveles difíciles de afrontar por el prestatario, posibilidad de vencimiento anticipado del contrato si la modificación de la paridad de la divisa hace que la garantía hipotecaria no sea suficiente, etc.), que no afectan al predisponente, que además tiene en su poder suficiente información sobre la naturaleza y características del producto.

8.-Asimismo, que la demandante sea licenciada en derecho o que desempeñe puestos de trabajo que nada tienen que ver con este tipo de productos financieros y con los riesgos que entrañan, no excluye el carácter abusivo de este tipo de cláusulas cuando no son transparentes. En todo caso, esa cualificación profesional le podría haber servido para comprender la información si se le hubiera suministrado, pero no para suplir la ausencia de información sobre riesgos tan peculiares como los de este tipo de préstamo.

9.-Las menciones estereotipadas y predispuestas contenidas en el contrato, relativas al conocimiento de los riesgos por la prestataria, a haber recibido información y a la exoneración de responsabilidad al banco, carecen de validez y eficacia. En la sentencia 47/2021, de 2 de febrero , con cita de numerosas sentencias anteriores, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación, entre los que destaca el de la contratación con consumidores, resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera al predisponente de facilitarle la información a que está obligado. No es correcto, por tanto, que la Audiencia Provincial deduzca de una mención de esta naturaleza que la demandante había recibido la información adecuada, cuando además no se precisa ni un solo detalle de cómo se le facilitó esa información, en qué términos, y se parte además de que el banco estaba eximido de facilitarla porque fue la demandante quien tuvo la iniciativa de interesarse por la contratación del préstamo hipotecario en divisas.

10.-Por último, la información que el banco pudiera haber suministrado a la demandante en los extractos periódicos que le remitió con posterioridad a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario resulta irrelevante porque, como hemos declarado reiteradamente, lo relevante para enjuiciar la transparencia de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor es la información facilitada con antelación suficiente a la celebración del contrato, no la suministrada con posterioridad a que el contrato fuera celebrado.

Ello basta, conjuntamente con los argumentos desplegados en la sentencia de primera instancia, para rechazar el recurso planteado, pues, de un lado, no se ha acreditado la existencia de una información individualizada no solo respecto del riesgo derivado de la fluctuación de la divisa, sino de que esto repercute, directamente, en el capital pendiente en el supuesto de apreciación de esta frente al euro, siendo irrelevante el perfil del demandante, en tal caso (tampoco específicamente vinculado desde un punto de vista profesional al ámbito bancario y de contratación de productos de cierta complejidad y/o inversión), así como de quién partiera la iniciativa en la contratación, o la simple existencia de una cuenta en divisas, que no cubre las perspectivas necesarias de información precontractual suficiente y exhaustiva para pleno conocimiento del contratante. Son asimismo, irrelevantes los hechos posteriores a la contratación o cualquier actuación ulterior que esté vinculada a efectos del propio contrato ya suscrito con anterioridad, de modo que no se altera la conclusión previamente obtenida.

Se desestiman, conforme lo expuesto, la totalidad de motivos de recurso.

TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de costas a la recurrente y la pérdida del depósito constituido para recurrir, conforme el artículo 398,1 LEC y D.Adicional 15 LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación que plantea la representación de CAIXABANK SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 25 bis con fecha 5 de octubre de 2021, que se CONFIRMA, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.