Sentencia Civil Nº 6/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 160/2003 de 09 de Enero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 6 / 04

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez..

Magistrado: Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz.

En la Ciudad de Elche, a nueve de Enero de dos mil cuatro.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio de Separación Matrimonial seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Dª María Inmaculada , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Guilabert López, y dirigida por la Letrado Sra Fernández Martinez, y como parte apelada impuganante, D Diego , representada por el Procurador Sr Castaño López y con la dirección del Letrado Sra Albert López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el núm 367/02 se dictó Sentencia con fecha 9 de Septiembre de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda de separación interpuesta por el Procuradora Sra. Guilabert López, en nombre y representación de Dª María Inmaculada , contra D. Diego, debo declarar y declaro la separación del matrimonio contraído por ambos el día 13 de Febrero de 1993, sin efectuar especial imposición de las costas causadas, y con adopción de las siguientes medidas:

I.-Atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija, Andrea, siendo compartida la patria potestad, con el régimen de visitas y comunicación establecido en el auto de fecha 14 de Marzo de 2002 dictado en el anterior procedimiento de medidas previas , sin más que añadir que en caso de discrepancia respecto a la fijación de los concretos periodos de disfrute de las vacaciones corresponderá a la madre la facultad de elección en los años pares y al padre en los impares.

II.-Se mantiene la atribución a la madre, junto con la hija menor , del uso exclusivo de la vivienda familiar sita en esta ciudad, C/ DIRECCION000 , nº NUM000, NUM001 - NUM002 .

III.-Se fija una pensión alimenticia para la hija de 210 ? mensuales que el padre deberá hacer efectiva mediante entrega a la madre dentro de los primeros cinco días de cada mes en la domiciliación bancaria que se designe, con actualización anual conforme a la variación del I.P.C.

Firme que sea esta Sentencia, comuníquese de oficio al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio, al objeto de su inscripción marginal en dicha acta".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra Guilabert López, en nombre y representación de la referida demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, y elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm 160/03 , prácticandose la prueba admitida en esta segunda instancia y celebrándose la oportuna Vista señalada para el día 8 de Enero de 2004, solicitándose por la parte recurrente en su escrito de recurso, la revocación de la Sentencia impugnada y que se dictara otra de conformidad con lo interesado en el suplico de su escrito de alegaciones y por la apelada impugnante su íntegra confirmación, salvo en el pronunciamiento expresamente impugnado.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente la Iltma Sra Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

Fundamentos

PRIMERO.- El Juez de instancia dicta Sentencia declarando la separación de los cónyuges litigantes , tras estimar la demanda inicial, estableciendo como medidas complementarias a dicha separación, entre otras, la obligación del padre satisfacer en concepto de pensión alimenticia, a favor de la hija menor Andrea, la suma de 210 euros. Frente a tal pronunciamiento, se alza la esposa demandante, mediante el presente recurso, alegando con carácter previo , al amparo del artículo 459 de la LEC, infracción de normas o garantías procesales, al serle rechazada en la instancia la práctica de prueba documental, conforme a los dispuesto en los artículos 270.1 y 286, ambos del citado Texto Legal; reiterando de nuevo su solicitud de pensión para la hija en cuantía de 279 Euros, por haber quedado acreditado en la causa, y con la prueba practicada en esta segunda instancia, que el progenitor demandado posee la suficiente capacidad económica para afrontar dicha pensión, alegando en definitiva lo que se viene en llamar error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador de instancia. Igual pronunciamiento es objeto de impugnación por el esposo demandado , aquí apelado, que postula una reducción de la pensión establecida en Sentencia, a la cuantía de 90 Euros.

SEGUNDO.- En relación a la primera cuestión planteada, no le falta razón a la recurrente en todo cuanto afirma. El Juzgador, en aras a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva y a preservar el Derecho de defensa de las partes, habida cuenta la naturaleza de la materia enjuiciada y el estrecho marco del juicio verbal por el que se tramitan esta clase de procesos matrimoniales, en el que como sabemos, no existe la fase de diligencias finales, debió acordar la práctica de la prueba documental solicitada , ante la aparición de hechos de nuevo conocimiento conforme al artículo 286 de la L.E.C., en relación con el artículo 381.4, máxime teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 770.4 de la LEC, según el cual las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días, y sobre todo, ante la potestad del Juzgador de poder acordar de oficio las pruebas que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores... En cualquier caso , lo alegado carece ya de fundamento ante la práctica de la prueba en esta segunda instancia.

TERCERO.- Retirada en la Vista por la dirección letrada de la parte apelante, la impugnación del pronunciamiento sobre el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, la cuestión que resta por analizar y a la que se contrae el fondo del recurso de apelación y la impugnación de la parte apelada , es la atinente a la cuantía de la pensión alimenticia decretada por le Juzgador " a quo" a favor de la hija menor del matrimonio, cuya elevación y reducción solicitan respectivamente las partes. Y al respecto, se ha de tener presente como pone de manifiesto la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo - 31-12-1982 y 2-5-1983 , entre otras, que en medidas como la de la pensión de alimentos a favor de los hijos, juegan elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo y que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores ( S.T.C. 120/84 de 10 de diciembre ), pues precisamente el superior interés de los hijos, es lo que informa toda la normativa legal para situaciones de separación , divorcio y nulidad del matrimonio, resumido en el criterio primordial del " favor filii" ( artículos 92, 91 y 94 del Código Civil ). Las situaciones de crisis matrimoniales no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, entre las que precisamente se encuentran las de prestarles alimentos en la extensión prevista en el artículo 142 del citado Código Civil, y cuya pensión alimenticia habrá de ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los artículos 146 y 147, que mencionan el caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades de los hijos , equilibrando ambos polos según los usos y circunstancias de la familia, debiendo significarse también que dicha obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda y custodia, pues, aunque como dice la doctrina más autorizada resultaría absurdo que en una Sentencia se estableciese la obligación del progenitor custodio de pagarse asimismo una pensión alimenticia destinada al hijo que convive con él , ello no quiere decir - el no hacerse mención expresa en la Sentencia- que quede exonerado, ni por supuesto que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe por pensión alimenticia.

En el procedimiento que nos ocupa, se recurre la Sentencia de instancia sobre la base de no haberse tenido en cuenta por el órgano de instancia, la verdadera situación económica del actor para la fijación de la pensión alimenticia a favor de la hija menor del matrimonio, y que la establece en 210 euros.

Examinadas de nuevo las actuaciones por este Tribunal de apelación, y en concreto la prueba practicada en esta segunda instancia,- documental y testifical- lo cierto es que el presente recurso debe ser estimado, con el consiguiente decaimiento de la impugnación formulada por la parte apelada. La pensión establecida por el Juzgador de instancia no es ajustada a derecho partiendo de la prueba obrante en autos , pues la cantidad fijada en la Sentencia no es proporcional a los medios económicos con que cuenta el obligado a satisfacerla , y resulta insuficiente para atender a las necesidades de la menor. En efecto, ha quedado debidamente demostrado que el demandado lleva a cabo la misma doble actividad laboral, que cuando convivía con la demandante en el domicilio familiar, a saber la del negocio de panadería, y la de reventa de los décimos de lotería, que previamente adquiere en la Administración de Lotería núm 15 de Elche, que hasta el 18 de Marzo de 2002- folio 116 de la causa-, ( fecha coincidente con el Auto de Medidas Provisionales Previas) le eran proporcionados por la administración núm 18 de esta Ciudad. La certificación emitida por la Sra Victoria, en su condición de Gerente de la citada Administración núm 15 , resulta muy ilustrativa para la cuestión debatida, al hacer constar que el Sr Diego adquiere habitualmente en lotería la suma de 200 o 300 euros, que paga al contado, variando según las semanas, y que se lleva lotería para una fábrica, según su conocimiento. Ello quiere decir dos cosas , o bien que el esposo demandado se dedica a tal actividad de vendedor ambulante de décimos de lotería en sus ratos libres, esto es, por las tardes, (según su propias manifestaciones el establecimiento de venta de pan y otros artículos lo tiene abierto al público de 8'00 horas a 15'00 horas) con los consiguientes ingresos económicos que tal actividad le reporta semanalmente, o bien que su economía es tan boyante que le permite tales juegos de azar con carácter semanal y por el citado importe, lo que de ser así en ambos casos , nos permite concluir que posee el suficiente y necesario poder adquisitivo para hacer frente a la pensión alimenticia que en cuantía de 279 euros solicita la madre, con adhesión del Ministerio Fiscal, y que este Tribunal considera ajustada a Derecho. La petición del progenitor de que la pensión se fije en 90 euros, raya lo inmoral, habida cuenta las circunstancias concurrentes expuestas , pues resulta inaceptable que destine semanalmente a la compra de décimos, cantidad igual o próxima a la que debe satisfacer mensualmente para el sustento y para cubrir las necesidades de su propia hija Andrea. Huelga mayores comentarios al respecto.

CUARTO.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, habida cuenta la naturaleza de la materia enjuiciada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Dª María Inmaculada, y con desestimación de la impugnación de la parte demandada contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm.6 de Elche, de fecha 9 de Septiembre de 2002, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada Resolución, en el sentido de elevar la cuantía de la pensión alimenticia decretada a cargo del padre y a favor de la hija menor Andrea, a la de 279 EUROS, confirmándose los restantes pronunciamientos en ella contenidos , y sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma Sra ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública , doy fé.